1. O réu foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 168-A (restando absolvido em primeiro grau, quanto a este delito) e 337 -A, I e III, c. c. o artigo 71, ambos do Código Penal.

2. Questão prejudicial afastada, haja vista que, no momento do oferecimento da denúncia, a NFLD n. 37.069.223-3 não pendia de julgamento, porque sequer fora impugnada (esgotada a via administrativa, consumou-se o crime em questão com o lançamento definitivo do crédito tributário).

3. Autoria, materialidade e dolo comprovados.

4. Inaplicável à espécie a causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa invocada, uma vez que não restou demonstrada a contento nos autos a situação excepcional.

5. Prejudicial afastada. Recurso a que se nega provimento.

São Paulo, 22 de setembro de 2014.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA: Trata-se de apelação criminal interposta por Nelson Marinho Gomes, contra a r. sentença (fls. 285/294) proferida pelo MM. Juiz Federal da 3ª Vara Federal Criminal de Presidente Prudente/SP, que julgou a ação parcialmente procedente, para condenar o apelante à pena de 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, bem como uma prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo, em favor de entidade assistencial a ser indicada no Juízo das Execuções, pelo crime descrito no art. 337-A, I e III, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal, absolvendo-o do delito previsto no artigo 168-A do Código Penal (nos termos do artigo 386, VI, do CPP).

Em razões recusais (fls. 308/313), a defesa pleiteou a absolvição, sustentando, em síntese, questão prejudicial atinente à tentativa de inscrição da pessoa jurídica no SIMPLES, quanto ao débito referente à NFLD n. 37.069.223-3, o que, segundo a defesa, descaracterizaria a imputação pelo crime previsto no artigo 337-A, I e III, do Código Penal.

Nas contrarrazões, o Ministério Público Federal (fls. 315/321) pleiteou a manutenção do decreto condenatório.

A Procuradoria Regional da República (fls. 332/336), por sua ilustre representante Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA: Nelson Marinho Gomes foi denunciado (fls. 68/71) pela prática dos crimes previstos nos artigos 168-A, 337-A, I e III, c. c. o art. 71, todos do Código Penal, porque, na condição de responsável pela administração e gestão da empresa denominada "N N MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA", deixou de recolher ao INSS, no período de 13/05, 12/06, 01/07 e 02/07, valores de contribuições previdenciárias descontadas de seus funcionários, causando prejuízo no importe de R$ 6.793,60, quantum atualizado no mês de novembro de 2007 (NFLD n. 37.069.225-0, cf. fls. 94/181) e porque no período de outubro de 1998 a março de 2007, suprimiu e reduziu contribuição social previdenciária, mediante a omissão de fatos ou de indevida alterações de fatos nas respectivas GFIP´s, geradores das contribuições previdenciárias.

Após regular tramitação, sobreveio sentença (fls. 285/294), que julgou a ação parcialmente procedente, para condenar o apelante pelo crime descrito no art. 337-A, I e III, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal, absolvendo-o do delito previsto no artigo 168-A do Código Penal (nos termos do artigo 386, VI, do CPP), por ausência de significância do montante devido, ensejando apenas a interposição de apelo defensivo.

Enfrento, inicialmente, a questão prejudicial deduzida pela defesa.

A defesa sustenta que a tentativa de inscrição da pessoa jurídica no SIMPLES, quanto ao débito referente à NFLD n. 37.069.223-3, descaracterizaria a imputação pelo crime previsto no artigo 337-A, I e III, do Código Penal.

Com efeito, conforme salientado pelo Juízo a quo, quando da prolação da sentença objurgada (fls. 290), de acordo com a informação prestada à fl. 209, o Auto de Infração n. 37069.2011-0 foi baixado e arquivado, após relevação da pena de multa aplicada, e a NFLD em questão teve sua constituição definitiva, após esgotamento do prazo para regularização amigável.

Igualmente, conforme a informação de fl. 57 do Inquérito Policial, a NFLD n. 37.069.223-3 não foi impugnada, nem, tampouco, quitada, sendo que a NFLD n. 37.069.225-0 refere-se ao crime de apropriação indébita, pelo qual o apelante se viu absolvido.

Há que ser afastada, portanto, a questão preliminarmente aduzida pela defesa, haja vista que, no momento do recebimento da denúncia, em 22.10.2008, a NFLD n. 37.069.223-3 não pendia de julgamento, tendo sido esgotada a via administrativa, consumando-se o crime em questão com o lançamento definitivo do crédito tributário.

Do Mérito.

Do exame dos autos, verifico que a materialidade do delito restou amplamente demonstrada, conforme se infere da Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 04 e seguintes do Apenso I), bem como dos documentos relativos às NFLD nº. 37.069.223-3 (fls. 25/93, documentos estes, pelos quais se verifica que a omissão dos fatos geradores ou informações inexatas resultaram na supressão de contribuições previdenciárias no valor de R$ 55.792,94 (cinquenta e cinco mil, setecentos e noventa e dois reais e noventa e quatro centavos).

Assim, o crédito tributário, representado pela notificação fiscal acima citada, encontra-se definitivamente constituído, o que comprova a materialidade do delito.

Igualmente incontroversa revela-se a autoria, conforme comprovado pelo procedimento administrativo referido, que apontou o denunciado, como responsável pela atividade de gerente e administrador social, e por isso responsável pela pessoa jurídica em comento, no período apontado na denúncia, a despeito da cópia da alteração do contrato social da empresa em tela, juntada nos presentes autos à fls. 170/173, indicar como sócias Maria Ivete Arrais Gomes e Andréia Aparecida Arrais Gomes.

O próprio apelante, na fase extrajudicial (fls. 14/15) narrou que sempre exerceu, de fato, a administração da pessoa jurídica.

Em Juízo, declarou, às fls. 252/253, que os débitos decorreram do indeferimento, pela Receita Federal, do requerimento da opção pelo SIMPLES, no ano de 2005, conjugado ao fato da empresa passar por dificuldades financeiras.

A testemunha arrolada pela acusação, Lenize Berguerand, auditora fiscal da Previdência Social, afirmou que, após analisar os documentos da empresa, confirmou que foram omitidas diversas informações ao fisco, como, por exemplo, não informando o salário do sócio-gerente na GFIP correspondente (fl. 249).

Não se diga que o acusado não agiu com o dolo reclamado pelo tipo penal constante do art. 337-A, incs. I e III, do Código Penal: o bem jurídico tutelado é o regular recolhimento da contribuição social, sendo o dolo genérico, independente do intuito específico do agente de auferir proveito.

Nesta trilha cito excerto de precedente deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

A alegada dificuldade financeira vivenciada pela empresa do réu não tem o condão de excluir a ilicitude de sua conduta ou de arredar a sua culpabilidade.

As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, e cabia ao acusado, segundo o disposto no art. 156 do CPP, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhesse as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu.

Nesta trilha, já decidiu o E. TRF da 4ª Região, na Ap. Crim. n. 97.04.22401-1-0-PR, Rel. Juiz Gilson Dipp (D.J. de 04.02.98, p.146) que:

Na hipótese dos autos, as provas coligidas não são irrefragáveis, nem amplamente comprobatórias, de graves e contundentes dificuldades financeiras experimentadas pela empresa do réu, no período indicado na denúncia.

Desde logo sublinho que a prova testemunhal não é suficiente para a demonstração de penúria econômica da empresa, cuja comprovação deve ser calcada em prova documental ou pericial.

Já decidiu este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que:

Ressalte-se que meros percalços econômicos, a que todas as pessoas jurídicas estão comumente sujeitas, são contingências normais na vida empresarial e, se não forem gravíssimas, não podem servir como justificativa para a supressão ou diminuição do recolhimento da contribuição previdenciária em tela.

Igualmente, e por outro ângulo, cumpre sublinhar que a tese de inexigibilidade de conduta diversa, excludente da culpabilidade do agente, diversamente do que ocorre no caso do delito previsto no art. 168-A do Código Penal, não se aplica na hipótese do art. 337-A do Código Penal, em que o autor da infração lança mão de expedientes fraudulentos para suprimir ou reduzir o recolhimento de contribuições sociais, omitindo fatos ou prestando falsas informações à Administração Previdenciária.

Neste sentido:

Tal tipo penal caracteriza-se como crime de resultado, consumando-se no momento em que se verifica, em procedimento administrativo fiscal, a ocorrência de supressão ou de redução de contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante a omissão, total ou parcial, de receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

O dolo do agente consiste na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária mediante a citada conduta omissiva, de modo que o elemento subjetivo do tipo requisita que a conduta omissiva do agente visou suprimir o pagamento de contribuição social previdenciária.

Assim, verifica-se que o apelante omitiu, ao deixar de informar em GFIP - Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informação à Previdência Social, voluntária e conscientemente, diversas informações ao fisco, como, por exemplo, não informando o salário do sócio-gerente, dando causa à efetiva supressão de contribuições previdenciárias.

É de se ressaltar que o dolo do réu emerge do fato de tal conduta omissiva não ser esporádica ou ocasional, mas sim sistemática e proposital, pois incorreu por mais de uma vez (no período de 13/05, 12/06, 01/07 e 02/07).

Daí a manutenção da condenação pela prática delituosa prevista no artigo 337-A, I e III, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal.

A defesa não se insurgiu contra as penas e regimes impostos A pena corporal foi aplicada no mínimo legal, inclusive a incidência da causa de aumento pela continuidade delitiva (art. 71 do CP) e o regime inicial de desconto de pena foi o aberto, sendo certo que a pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direito. Reduzo, de ofício, o número de dias-multa, que como a pena privativa de liberdade, deve também ser fixado no mínimo legal de 10 dias-multa, no piso legal.

Por esses fundamentos, afasto a questão prejudicial deduzida pela defesa, e nego provimento ao recurso interposto pelo réu Nelson Marinho Gomes, e, de ofício, reduzo a pena pecuniária para 11 dias-multa, mantendo no mais a sentença condenatória.

É como voto.