Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, receber os embargos de declaração e dar-lhes parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela FUNAI (fls. 682/696) e pela UNIÃO (fls. 699/707) em face de acórdão que negou provimento ao presente agravo de instrumento e julgou prejudicado o agravo regimental, nos seguintes termos:

"PROCESSUAL CIVIL - PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA - MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSÃO DA DEMARCAÇÃO FÍSICA DO IMÓVEL OBJETO DA VISTORIA - AGRAVO IMPROVIDO - AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

1. A anterior propositura de medida cautelar de produção antecipada de provas, com o objetivo de demonstrar a propriedade privada do imóvel e de avaliar suas benfeitorias, impede a demarcação física da área que se afirma ser reserva indígena.

2. Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado. Prejudicado o agravo interposto pela União Federal contra a mesma decisão e com o mesmo objetivo." (fl. 679)

Alega a FUNAI que, no caso em análise, houve usurpação de competência do STJ, já que foi deferida liminar contra ato de autoridade sujeita à competência originária daquela Corte Superior, pois se tratava de suspender os efeitos de Portaria de Ministro de Estado. E como se trata de questão de ordem pública, ainda que não tenha constado das razões iniciais, deve ser conhecida na via dos embargos.

Narra que o caso envolve a Terra Indígena Potrero Guaçu, em processo de demarcação administrativa, já tendo sido editada a Portaria nº 298/2000 pelo Ministro da Justiça, que declarou como área de ocupação tradicional dos índios Kaiowá cerca de 4.025 ha, e determinou à FUNAI que promovesse a demarcação física para posterior homologação pela Presidência da República.

Argumenta que, na ação originária, ao ser imposta tutela inibitória à FUNAI, impedindo-a de proceder à colocação dos marcos físicos na terra indígena, conforme determinado pela citada Portaria, suspendeu-se os efeitos da mesma, o que representa invasão da competência absoluta do STJ.

Alega a existência de outra matéria de ordem pública a ser avaliada, atinente à decadência do direito à cautela pretendida na ação originária pela parte agravada, uma vez que, deferida a liminar em 23.01.2001, jamais foi proposta qualquer ação tendente a discutir o domínio da área.

Ainda, aduz que o acórdão embargado está eivado de omissão e obscuridade, vez que deixou de pronunciar-se sobre as normas que regulam a demarcação administrativa de terras indígenas e sobre o periculum in mora reverso existente no caso, porque, ao suspender indefinidamente a colocação dos marcos físicos no imóvel, acabou por suspender indefinidamente o próprio curso da demarcação, já que não é possível haver a homologação do procedimento sem a prévia colocação de tais marcos, como determina o Decreto nº 1775/1996, podendo culminar com nova onda de "invasões" por parte dos indígenas.

Aponta, também, que a decisão a quo, mantida pelo acórdão embargado, nega vigência aos dispositivos do referido Decreto nº 1775/1996, que regulamenta o processo administrativo de demarcação, pois pretende inverter a ordem natural dos atos. Isso porque a homologação só ocorre após a consecução dos atos anteriores, atestando a legalidade dos atos administrativos pretéritos, praticados nessa ordem: identificação e delimitação (1ª fase), avaliação e aprovação do relatório pela FUNAI (2ª fase), apresentação de contestações ao relatório aprovado (3ª fase), declaração de limites (4ª fase), demarcação física (5ª fase), homologação - após a demarcação física da terra indígena, o processo é remetido ao Presidente da República para homologação da demarcação (6ª fase), e o registro imobiliário (7ª fase).

Assim, sendo inviável a inversão dos atos, para homologação do processo de demarcação e só então colocação dos marcos físicos, a decisão atacada tem o condão de paralisar por completo e indefinidamente a demarcação da Terra Indígena Potrero Guaçu, o que acarreta lesão irreparável à ordem administrativa.

Conclui haver obscuridade em relação ao termo ad quem da suspensão do andamento do procedimento de demarcação, pois não há como fazê-lo sem desrespeitar a decisão judicial, de modo a culminar no sobrestamento ad aeternun do processo demarcatório.

Por sua vez, a União, em síntese, ratifica os termos dos embargos da FUNAI, buscando também sejam sanadas as irregularidades do acórdão, até mesmo para fins de prequestionamento.

Pedem então que sejam os recursos acolhidos, com efeitos infringentes, para anular a decisão agravada ou, subsidiariamente, sanar as omissões e obscuridades apontadas.

Intimados, manifestaram-se os agravados (fls. 842/856 e 934/943) e o Ministério Público Federal (fls. 979/981).

O Juízo de origem prestou informações às fls. 976/977.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre apreciar as questões referentes às matérias de ordem pública.

Com relação à alegada nulidade da decisão, em razão da incompetência absoluta do juízo a quo para apreciar pedido de suspensão de ato praticado por Ministro de Estado, não há de ser acolhida.

A ação originária consiste na Medida Cautelar nº 2001.60.02.000102-5, ajuizada perante a Subseção Judiciária de Dourados/MS (hoje em trâmite na Subseção de Ponta Porã/MS), em que foi concedida liminar para determinar a suspensão dos trabalhos de demarcação e fixação dos marcos e placas no perímetro delimitado pela FUNAI em terras dos autores daquele feito, referentes aos imóveis denominados "Fazenda Nova Fronteira" e "Fazenda Jatobá". Essa é a decisão agravada, proferida em 23.01.2001, conforme se confere às fls. 48/49.

Embora se possa vislumbrar a consequência apontada pelos embargantes, de suspensão dos efeitos da Portaria nº 298/2000, editada pelo Ministro da Justiça (fl. 56), que declarou como de ocupação tradicional do grupo indígena Kaiowá o perímetro denominado Potrero Guaçu, incidente sobre imóvel dos autores, e determinou sua demarcação física, o pedido cautelar originário não se submete à competência absoluta do Superior Tribunal de Justiça, por não se tratar de mera pretensão de suspensão liminar de ato do Ministro de Estado.

Em primeiro lugar, a competência desenhada no artigo 105, inciso I, alínea b, da Constituição Federal trata da impetração de mandado de segurança, restrita, obviamente, às hipóteses de seu cabimento. E o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 8.437/1992, invocado pela embargante, refere-se justamente à impugnação de ato de autoridade sujeita à competência originária de tribunal na via mandamental.

No caso dos autos, tem-se pedido cautelar - deferido liminarmente - deduzido no intuito de assegurar o resultado útil de ação em que se buscaria a declaração do domínio privado dos autores sobre imóvel objeto de demarcação administrativa procedida pela FUNAI, e da nulidade do respectivo procedimento demarcatório, por meio da comprovação de que, segundo defendem, a área não é indígena. Portanto, a matéria levada à apreciação do juízo a quo vincula-se a questões de fato, de ordem probatória, que jamais poderiam ser levadas à análise do STJ no bojo da via mandamental.

Tanto é assim que, como relatou a própria embargante, os Mandados de Segurança nº 7119/DF e nº 7120/DF, impetrados pelos particulares, não foram acolhidos por aquela Corte Superior, justamente porque seu julgamento demandaria dilação probatória. Note-se, inclusive, que o ilustre Ministro Relator do MS nº. 7120/DF, ao concluir seu voto pela extinção do writ por inadequação da via, houve por bem ressalvar expressamente o acesso da parte às vias ordinárias.

Ademais, a lide levada à análise do Poder Judiciário vincula-se ao questionamento do procedimento demarcatório como um todo, e não apenas do ato cuja edição compete ao Ministro de Estado da Justiça. Anota-se que a ação cautelar de antecipação de provas (processo nº 1998.61.05.001086-6), em que produzidos laudos periciais antropológicos para instrução do feito principal, foi ajuizada anos antes da edição da referida portaria. O acolhimento do raciocínio empregado pela embargante nesse ponto levaria à conclusão de que a judicialização das disputas envolvendo a demarcação de terras indígenas, inevitavelmente, deveria acontecer perante o STJ, caso se encontre o procedimento demarcatório na fase prevista no §10 ao artigo 2º do Decreto nº 1775/1996. Ou, ainda, perante o STF, caso chegada a fase de homologação pelo Presidente da República.

Dessa forma, não se verifica a incompetência alegada, sendo o juízo federal de primeiro grau o competente para apreciar tanto a ação principal declaratória, como os processos cautelares a ela atinentes, ainda que as decisões ali proferidas tenham por consequência inevitável suspender as atividades administrativas a cargo da FUNAI determinadas em Portaria editada pelo Ministro da Justiça e consistentes no regular prosseguimento do processo de demarcação.

Nesse sentido, inclusive, segue o entendimento dos tribunais pátrios:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INAPLICABIBLIDADE DO ART. 1º, § 1º, DA LEI Nº 8.437/1992 AO CASO DOS AUTOS. I - Deixando o acórdão embargado de se pronunciar sobre matéria veiculada nos autos, como no caso, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração, veiculados com a finalidade de suprimir-se a omissão. II - Nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.437/1992, "não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal". Tal vedação, contudo, não se aplica aos casos em que se afigura incabível a utilização da via mandamental, à míngua de qualquer risco de usurpação, pelo juízo monocrático, de competência originária do Tribunal, como na hipótese em comento, em que a resolução da controvérsia instaurada no feito de origem reclama extensa dilação probatória, inclusive, a realização de perícia técnica (já ordenada), a inviabilizar a via mandamental, na espécie, restando à suplicante as vias ordinárias, cuja competência, na hipótese em comento, é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso I, da Constituição Federal. (...)" (ED-ED-AG , DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:21/03/2014 PAGINA:413.)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. REITEGRAÇÃO AOS CARGOS NO IBAMA. DEMISSÃO DETERMINADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AGRAVO PROVIDO. - Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, alvejando decisão que, nos autos de ação de rito ordinário, deferiu, em parte, a antecipação dos efeitos da tutela postulada na inicial, determinando a imediata reintegração dos autores, ora agravados, aos cargos que ocupavam no IBAMA. - -Embora a demanda principal - Ação Ordinária ajuizada em face da União Federal e do Ibama- tenha como objeto a anulação de ato administrativo praticado por Ministro de Estado, no caso, o Ministro do Meio Ambiente, não cabe reconhecer a existência de usurpação da competência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Isto porque, nos termos da alínea b do inciso I do art.105 da Constituição da República, a competência do referido Tribunal Superior deve ser observada apenas quando se tratar de mandados de segurança ou habeas data impetrados contra a referida autoridade.- - (...) Agravo provido, reformando a decisão agravada, a fim de que seja afastada a determinação de reintegração dos agravados ao quadro de pessoal do IBAMA." (AG 201002010146442, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::15/08/2011 - Página::195/196.)

No tocante à alegação de decadência do direito à cautela buscada nos autos de origem, também não merece acolhimento, eis que, ao contrário do que afirma a embargante, a ação principal foi devidamente ajuizada, autuada sob o nº 2001.60.02.000363-0, como provam os documentos de fls. 613/642 e se infere do extrato processual disponível no sistema eletrônico deste Tribunal (anexo).

Passo, então, à análise das omissões e obscuridades aduzidas pelas embargantes e, nesse aspecto, entendo que os embargos devem ser acolhidos.

O acórdão embargado está fundamentado no fato de que a medida cautelar de produção antecipada de provas, com o objetivo de demonstrar a propriedade privada do imóvel e de avaliar suas benfeitorias, impede a demarcação física da área que se afirma ser de ocupação tradicional indígena, o que conferiria a cautelaridade da ordem suspensiva deferida na decisão agravada.

Apesar da correta avaliação acerca do alcance da medida cautelar, não é possível desconsiderar que a liminar foi deferida há mais de uma década, o que leva à necessidade de reavaliação da conveniência de ser mantida ao longo de tanto tempo.

Se, à época, mostrou-se necessária, o fato é que hoje sua manutenção está a causar prejuízo de maior relevo ao interesse público, cabendo destacar, ainda, que tanto a ação cautelar originária quanto a ação ordinária principal não tiveram termo, conforme se infere dos extratos retirados do sistema de consulta processual que acompanham este voto. Anota-se, a propósito, que ambos os feitos - assim como diversas outras demandas que versam sobre o caso Potrero Guaçu - estão com sua tramitação suspensa para aguardar o julgamento de incidente de exceção de suspeição do perito, suscitada pelos particulares, como informou o Juízo de origem.

Não se olvide, ainda, que a concessão da medida liminar impugnada nestes autos escorou-se no argumento de que a suspensão do procedimento não provocaria prejuízo às requeridas já que "a demarcação e fixação de marcos e placas poderá ocorrer a qualquer tempo". E esse mesmo argumento foi invocado por ocasião da negativa de efeito suspensivo ao agravo, em decisão proferida nestes autos em 14/02/2001 (fls. 291/292).

Certamente, não se estava a cogitar, àquela época, que deveria ser amparada pelo Judiciário, de modo cautelar, a suspensão de atos administrativos por período tão longo, ainda que praticáveis "a qualquer tempo", de sorte que tal fundamentação, passados dez anos, não mais se sustenta. E essa questão, absolutamente relevante à análise da presença ou não dos requisitos da liminar, realmente não foi apreciada no acórdão embargado, verificando-se a omissão apontada pelas embargantes, especialmente no que tange ao periculum in mora reverso.

Destarte, é caso de, excepcionalmente, rever o acórdão embargado, ante o nítido caráter satisfativo de que se revestiu a liminar impugnada neste caso - bem como a própria cautela buscada na origem -, já que está a impedir a continuidade do procedimento administrativo por mais de uma década, o que certamente viola o equilíbrio que deve nortear a aplicação da garantia do devido processo legal.

De fato, o acórdão embargado não analisou os argumentos lançados pela agravante atinentes à impossibilidade de finalização do procedimento demarcatório sem a prévia fixação dos marcos físicos no perímetro, conforme estipulam as normas do Decreto nº. 1775/1996, regulamentador do processo de demarcação de terras indígenas previsto na Lei nº. 6.001/1973 e no artigo 231 da Constituição Federal. De outro lado, fundou-se no argumento de que tal colocação poderia ocorrer "a qualquer tempo", de modo que seu sobrestamento - no intuito de garantir a preservação das condições físicas do imóvel a ser periciado - não traria maiores prejuízos à FUNAI, União ou mesmo à comunidade indígena. Deixou-se de analisar, portanto, o fato de que a manutenção da medida liminar configura, como dito, verdadeira suspensão do procedimento como um todo, e de forma indefinida.

Não obstante, a prova que se pretendia antecipar por meio da medida cautelar de antecipação de provas - conexa à ação de origem e pendente quando concedida a liminar -, já foi realizada e aquele feito sentenciado, homologando-se os laudos ali produzidos para então servirem à instrução da ação ordinária em que discutida a demarcação das terras propriamente dita.

Desse modo, valorando nesse momento as questões omitidas no acórdão, conclui-se que não está mais presente o periculum in mora favorável aos particulares verificado por ocasião do deferimento da liminar. Em contraponto, vislumbra-se o mencionado periculum in mora inverso, a ensejar a cassação da medida a fim de permitir a retomada dos trabalhos e, assim, evitar o risco de novas "invasões" insufladas pela prolongada inércia, bem como reduzir o prejuízo causado às agravantes, no tocante à violação da ordem administrativa, e à comunidade indígena diretamente interessada na demarcação.

Ademais, ao fundamentar a manutenção da liminar no risco quanto à preservação das condições do imóvel e na possibilidade de futura colocação dos marcos físicos "a qualquer tempo", o decisum realmente restou obscuro, por não esclarecer se havia ali uma proibição efetiva de seguimento do processo administrativo e, ao mesmo tempo, não fixar um termo final para essa suspensão.

Assim, devem-se apreciar os presentes embargos declaratórios, de forma excepcional, com caráter infringente, para o fim de reapreciar o agravo de instrumento e dar-lhe provimento, cassando-se a liminar deferida e, assim, permitindo a continuidade do procedimento administrativo de demarcação, em especial da colocação dos marcos físicos no perímetro delimitado pela Portaria nº 298/2000.

Diante de todo o exposto, RECEBO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, sanando as omissões e obscuridades contidas no acórdão embargado, para que seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, cassando-se a liminar que suspendeu a demarcação física do perímetro delimitado na Portaria nº 298/2000.

É como voto.