Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo dos réus e, de ofício, nos termos dos artigos 383 e 617, ambos do Código de Processo Penal, atribuir nova definição jurídica aos fatos, recapitulando-os no artigo 155, §4.º, II, do Código Penal, readequando as sanções dos apelantes nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pela defesa dos réus MARCO AURÉLIO FERREIRA, BENILSON GOMES DE OLIVEIRA e SANDRO OLIVEIRA DE ARAÚJO contra a sentença de fls. 273/291, proferida pelo MM. Juízo Federal da 6ª Vara de Ribeirão Preto/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva, e condenou os referidos réus pela prática do crime previsto no artigo 171, §3º, c.c. arts. 14, inciso II e 29, todos do Código Penal, cominando-lhes as penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 30 (trinta) dias-multa, fixados em 1/5 (um quinto) do salário-mínimo.

Ainda, para todos os acusados, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária ou de outra natureza a entidade social no valor de 4 (quatro) salários-mínimos e prestação de serviços à comunidade à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação.

Consta da denúncia (fls. D1-D4) que, no dia 18.06.2010, na cidade de Barretos/SP, os réus foram presos em flagrante delito quando tentavam obterem para si vantagem ilícita em prejuízo da Caixa Econômica Federal - CEF, não obtendo êxito na consumação do crime por circunstâncias alheias às suas vontades.

Em pormenores, relata a denúncia que, na data em referência, os apelantes se deslocaram até a cidade de Barretos/SP, e, ao chegarem à aludida cidade, se dirigiram até a loja de conveniência do auto posto "Joiris", onde os apelantes SANDRO e MARCO distraíram a funcionária da loja, enquanto BENILSON foi até o caixa eletrônico da CEF e, com uma chave de fenda, abriu a máquina e tentou colocar dentro dela um equipamento de HD - Teen Clint, conhecido popularmente como "chupa-cabras", não conseguindo consumar seu intento, uma vez que a ação foi percebida pela funcionária da loja, que acionou, pelo telefone, o técnico responsável pelo caixa eletrônico, e os apelantes, ao perceberem isto, evadiram-se do local, levando com eles o equipamento que pretendiam instalar na máquina, destinado a clonar os dados dos cartões bancários dos usuários do caixa eletrônico.

Acionada, a Polícia Militar saiu no encalço dos apelantes, obtendo êxito em localizar o veículo ocupado pelos acusados - um VW/Golf, de cor vermelha - parado na rodovia que dava acesso à cidade. Dentro do veículo, foram apreendidos seis aparelhos celulares, cinco carregadores, uma chave de fenda, duas chaves de roda, um estilete e uma maleta que continha dois aparelhos HD/Teen Clint, de cor preta, conhecidos por "chupa-cabras" (cf. auto de fls. 47/49). O veículo também foi apreendido (fls. 50/51). A funcionária da loja de conveniência e o frentista do posto reconheceram os acusados como os autores do crime, assim como o VW/Golf de cor vermelha, utilizados por eles na fuga (fls. 7/9/10).

A denúncia foi recebida em 06.07.2010 pelo DD. Juízo de Direito da Comarca de Barretos/SP (fls. 69), que, após finda a instrução processual, reconheceu sua incompetência para processar e julgar a presente ação penal, diante do fato de a vítima (a CEF) ostentar a qualidade de empresa pública federal, o que atrairia a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal (fls. 179/181).

Diante disso, os autos foram remetidos ao Fórum Federal da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto/SP, onde foram distribuídos ao MM. Juízo da 6.ª Vara Federal, que, em 30.08.2010 reconheceu a competência para o julgamento do presente feito, convalidando todos os atos decisórios até então praticados, recebimento da denúncia inclusive (fls. 190).

Na sequência, veio aos autos a sentença recorrida, proferida e publicada em 28.02.2011 (fls. 273/292).

Em face da sentença, os réus opuseram embargos de declaração (fls. 297/298), conhecidos e providos para o fim de determinar a restituição, aos apelantes, do veículo VW/Golf, apreendido por ocasião do flagrante (fls. 321/323).

Inconformada, a defesa comum dos réus interpôs recurso de apelação, alegando nas razões recursais de fls. 337/354, em síntese, a presença dos requisitos para a concessão de suspensão condicional do processo e a ausência de provas da relação de causalidade entre os atos dos réus e a conduta imputada. Sucessivamente, para o caso em que mantida a condenação, pugnam a diminuição da pena-base, fixada acima do mínimo legal, a redução da pena pela tentativa no máximo previsto em lei, além da alteração do valor fixado para a pena de prestação pecuniária de 4 (quatro) para ½ (meio) salário mínimo.

Com as contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 357/365, os autos subiram a esta E. Corte Regional, onde a douta Procuradoria Regional da República, em seu parecer de fls. 369/374, opinou pelo desprovimento da apelação.

À revisão na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

1- Do caso dos autos. Os réus MARCO AURÉLIO FERREIRA, BENILSON GOMES DE OLIVEIRA e SANDRO OLIVEIRO ARAÚJO foram condenados pela prática do crime previsto no art. 171, §3.º, c.c. arts. 14, inciso II e 29, todos do Código Penal, tendo sido cominado, a cada um deles, as penas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 30 (trinta) dias-multa, fixados em 1/5 (um quinto) do salário-mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária ou de outra natureza a entidade social no valor de 4 (quatro) salários-mínimos e prestação de serviços à comunidade à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação.

Antes de adentrar no exame do apelo da defesa, de rigor conferir aos fatos imputados aos apelantes a devida capitulação jurídica, a fim de adequá-los ao entendimento jurisprudencial predominante.

2- Emendatio libelli ex officio. Uso de dispositivo eletrônico ("chupa-cabra") em caixa automático para clonagem de cartão magnético e subtração de valores de correntistas. Furto mediante fraude e não estelionato qualificado.

Ao contrário da classificação jurídica atribuída aos fatos pela denúncia e referendada pelo MM. Juízo a quo, o uso de dispositivo eletrônico chamado "chupa-cabra", instalado em caixa automático para clonagem de cartão magnético e subtração de valores de correntistas configura o delito de furto mediante fraude.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes (destaquei):

Com efeito, não se pode atribuir ao correntista que, inadvertidamente, insere seu cartão em um caixa automático adulterado mediante a instalação do dispositivo chamado chupa cabras - tal qual aquele que os apelantes teriam tentado instalar, segundo a denúncia (fls. D1-D4) -, participação na ação criminosa, de modo a configurar o delito de estelionato. E isso porque o correntista não tem consciência de que está cedendo suas informações bancárias a outrem, mediante fraude. Efetivamente, não há participação consciente da vítima nessa modalidade de crime, de modo que a conduta se subsume ao tipo do delito de furto qualificado mediante o emprego de fraude.

É o caso, portanto, de se proceder à emendatio libelli de ofício, independentemente de pedido específico, a teor dos artigos 383 e 617, ambos do diploma processual penal, e em conformidade com a jurisprudência dominante (v.g. STF - HC 92181, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STJ - HC 200900874302, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJE Data: 14.12.2009; TRF1 - ACR 200630000025091, Terceira Turma, E-DJF1 Data: 12.11.2010, Página: 210), observando-se, porém, o quantum das penas fixados pelo juízo sentenciante, tendo em vista que as sanções atribuídas ao delito de furto qualificado tentado (art. 155, § 4.º, II, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal) são maiores que aquelas cominadas ao delito de estelionato qualificado (art. 171, §3.º, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal) pelo qual os apelantes foram condenados e não houve recurso da acusação para majorar a pena. Aplica-se, assim, o princípio do non reformatio in pejus.

Referendando a aplicação do instituto da emendatio libelli em caso análogo ao dos autos, cito o seguinte precedente desta egrégia Quinta Turma:

Conferida nova capitulação jurídica aos fatos irrogados aos apelantes, é dever tratar da preliminar suscitada pela defesa, que pugna a concessão da suspensão condicional do processo aos acusados.

3- Impossibilidade da concessão do sursis processual. A respeito da suspensão condicional do processo, assim dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95:

Como se nota, o instituo em referência, de caráter eminentemente despenalizador, visa ao afastamento da aplicação da pena privativa de liberdade, evitando-se, ainda, o prosseguimento da ação penal, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos aludidos na norma acima transcrita e no art. 77 do Código Penal.

Assim, conquanto a pena mínima correspondente à tentativa de furto qualificado atribuída aos acusados - 8 (oito) meses (= 2 anos [pena mínima do art. 155, § 4.º, II, do Código Penal] diminuída de 2/3 [dois terços]; nesse sentido, confira-se: HC 84.608/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 12.05.2008) - permita, em tese, a suspensão condicional do processo, não há cogitar-se da aplicação do referido instituto na hipótese vertente.

Com efeito, conforme se depreende de fls. 138/139 e 254/256, a recusa do Ministério Público Federal encontra-se devidamente motivada, eis que os três réus não preenchem os requisitos subjetivos para o deferimento do aludido favor legal.

Em sendo assim, e como o magistrado não pode conceder o benefício em questão de ofício, não há cogitar-se da aplicação do benefício em testilha aos apelantes, nos termos da jurisprudência dominante, da qual cito as seguintes ementas:

Rejeitada a preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito recursal.

4- Mérito

a) Materialidade. A materialidade do delito imputado aos réus restou comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 42, pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02/03), pelos autos de exibição e apreensão dos objetos apresentados (fls. 47/51), pelo Exame Pericial de fls. 168/172, que atestou o arrombamento efetivado no caixa eletrônico da Caixa Econômica Federal - CEF, pelo Laudo Pericial n.º 2996/2010 (fls. 173/175) e pelo Laudo Complementar de fls. 196/198.

Tais documentos dão de que os 2 aparelhos HD Teen Clint, vulgarmente conhecidos como "chupa-cabras", apreendidos em poder dos apelantes, tinham aptidão para ler e armazenar os dados bancários armazenados nos cartões bancários dos clientes da CEF, in verbis (destaquei):

b) Autoria e dolo. Também não há dúvidas quanto à autoria e o dolo dos acusados para a prática delitiva.

Como já mencionado, os réus foram presos em flagrante, conforme auto de fls. 02/03, no dia 18.06.2010, por tentarem inserir no caixa eletrônico da CEF localizado no interior da loja de conveniência do auto posto "Joiris" situado na cidade de Barretos/SP, dispositivo para a captura de senhas e clonagem de cartões magnéticos ("chupa-cabras"), sendo que apenas não obtiveram êxito na empreitada criminosa porque a empregada da loja - Elizabeth Borges - acionou o técnico responsável, afugentando os apelantes.

Essa versão dos fatos foi confirmada em juízo pelo testemunho da própria Elizabeth Borges (fls. 111/116), além de José Luís Mendes (fls. 117/119), frentista do posto de combustível onde sediada a loja, que, ademais, reconheceram os réus como os autores da prática criminosa.

Merece destaque, igualmente, o depoimento da testemunha Rorizon Freitas Júnior (representante da CEF - fls. 106/110), responsável pelo serviço de manutenção nos caixas eletrônicos, que atestou o arrombamento da porta do caixa eletrônico exatamente no local que dá acesso ao leitor do cartão.

Em face disso, as versões apresentadas pelos acusados, que, em juízo, negaram qualquer intenção delitiva (fls. 122/125-vº; fls. 126/129 e fls. 130/132-v.º), não se sustentam.

De fato, a ação delituosa dos réus não se consumou por circunstâncias alheias às suas vontades, porquanto houve a atuação diligente da funcionária da loja de conveniência que, ao desconfiar do comportamento dos réus, contatou o técnico responsável pelo caixa eletrônico, ensejando a fuga imediata dos réus, os quais, no entanto, tinham iniciado a fase executória do furto qualificado, não tendo ele se concretizado, como já dito, por circunstâncias alheias às suas vontades.

Assim, é certa a relação de causalidade entre a conduta dos apelantes e a tentativa de furto qualificado, tendo em vista que agiram em concurso e com unidade de desígnios, violando o caixa eletrônico da CEF por meio de ferramentas e aparelhos próprios para a instalação do chamado "chupa-cabras".

Logo, a condenação dos acusados é de rigor e fica mantida. Procedo, todavia, a readequação da dosimetria das penas para compatibilizá-la com a nova capitulação jurídica conferida aos fatos (art. 155, §4.º, II, do Código Penal).

5- Dosimetria das penas

Na primeira fase da dosimetria das penas, atento aos parâmetros fixados pelo juízo de primeiro grau e ao princípio do non reformatio in pejus, fixo a pena-base de todos os apelantes em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, um pouco acima do mínimo legal previsto para o crime de furto qualificado mediante o emprego de fraude, haja vista a atuação conjunta dos apelantes, circunstância que, indubitavelmente, torna mais grave o crime e, por si só, já serviria para qualificar o furto (cf. art. 155, §4.º, IV, do Código Penal).

Ainda que a vida pregressa dos réus seja desabonadora, a ponto, inclusive, de ter-lhes obstado a concessão do sursis processual, deixo de considerar as ações penais em curso e os inquéritos instaurados em desfavor dos apelantes para aumentar a sanção-base, tal como vaticina a Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena-base.

Na terceira e última fase, requer a defesa a redução da pena por força da tentativa no seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), pois, no seu entender, a conduta dos agentes não teria passado da fase inicial.

Contudo, entendo que assiste razão ao juízo sentenciante, que, em virtude da minorante em questão, reduziu a pena em ½ (metade).

De fato, os apelantes se distanciaram da etapa inicial, aproximando-se das etapas intermediárias do iter criminis, na medida em que chegaram a violar o caixa eletrônico da CEF na tentativa de instalar o equipamento "chupa-cabras", com a clara intenção de clonagem de cartões magnéticos dos clientes da aludida instituição bancária. Assim, fica mantida a redução da pena em ½ (metade) em virtude da tentativa.

Por conseguinte, torno as sanções dos apelantes, de forma definitiva, em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, além de 6 (seis) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época do crime.

Relativamente ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2.º, c, e §3.º, do Código Penal.

Igualmente, é de ser mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços comunitários, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, para entidade a ser designada pelo Juízo das Execução Penal, além de prestação pecuniária, que, no entanto, reduzo para o valor de 3 e 1/2 (três e meio) salários mínimos para cada apelante, a fim de adequá-la aos novos parâmetros da pena de reclusão substituída.

Indefiro, pois, o pleito da defesa, que pretendia a diminuição do valor da pena de prestação pecuniária para ½ (meio) salário mínimo.

Deveras, o referido pedido não encontra respaldo legal. Além de o valor mínimo da pena de prestação pecuniária ser 1 (um) salário mínimo, o valor de 3 e 1/2 (três e meio) salários mínimos para cada apelante atende satisfatoriamente aos parâmetros estabelecidos pelo art. 45, § 1.º, do Código Penal, evitando que a sanção se torne inócua.

Ademais disso, os apelantes não comprovaram a total inviabilidade do pagamento da prestação pecuniária nos moldes em que fixada pelo MM. Juízo a quo, não havendo, pois, motivos que justifiquem a redução pretendida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa, e, DE OFÍCIO, nos termos dos artigos 383 e 617, ambos do Código de Processo Penal, ATRIBUO NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA AOS FATOS, RECAPITULANDO-OS NO ARTIGO 155, §4.º, II, DO CÓDIGO PENAL, readequando as sanções dos apelantes, que ficam definitivamente fixadas em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 6 (seis) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época do crime, para cada acusado.

Igualmente, fica mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços comunitários, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, para entidade a ser designada pelo Juízo das Execução Penal, além de prestação pecuniária, reduzida para o valor de 3 e 1/2 (três e meio) salários mínimos para cada apelante, a fim de adequá-la aos novos parâmetros da pena de reclusão substituída.

É COMO VOTO.