Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Soon Yop Kil Yoo contra a sentença proferida pelo MMº Juízo da 2ª Vara Federal de Sorocaba/São Paulo que, julgando procedente a denúncia, condenou a acusada ao cumprimento das penas de 05 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 69 (sessenta e nove) dias-multa, à razão unitária de um trigésimo do salário mínimo, como incursa no 273, § 1º e § 1º-B, inc. I, do Código Penal.

Consta da denúncia, em síntese, que a acusada, de nacionalidade coreana, com vontade livre e consciente, importou medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente (ANVISA).

Narra a inicial que, no dia 19 de abril de 2010, na Rodovia Castello Branco, km. 111, policiais militares rodoviários abordaram o ônibus da empresa "Pluma", linha Assunção/Paraguai-São Paulo, onde viajava a acusada. Ao realizarem vistoria no veículo constataram que a ré levava consigo grande quantidade do medicamento "RHEUMAZIN FORTE", tendo sido encontrados 6.100 (seis mil e cem) comprimidos, fracionados em 610 (seiscentos e dez) cartelas de 10 (dez) comprimidos cada.

Aponta o Ministério Público Federal na denúncia que a acusada foi presa em flagrante, havendo demonstração da materialidade e autoria delitiva, consignando que também, no dia 18 de março de 2010, um mês antes da ocorrência dos fatos aqui narrados, a apelante fora presa em flagrante pelo mesmo delito, conseguindo na oportunidade, liberdade provisória mediante pagamento de fiança.

Regularmente processado o feito e sobrevinda sentença condenatória, insurge-se a apelante, na forma das razões apresentadas às fls. 171/190, com os seguintes argumentos:

- A ré possui 64 anos de idade, é estrangeira, não entende o nosso idioma e desconhece o conteúdo da norma penal proibitiva da conduta incriminada;

- A acusada incorreu em erro sobre a ilicitude do ato;

- A ré sempre permaneceu em colônias coreanas que seguem seus costumes e culturas;

- Quando a acusada trouxe medicamentos do Paraguai para o Brasil, o fez sem consciência da ilicitude, uma vez que remeteria a mercadoria à Coréia, onde pode ser comercializada sem qualquer restrição;

- A ré não tinha discernimento do caráter criminoso da conduta (erro de proibição direto inevitável - art. 21 do Código Penal);

- Não houve dolo;

- O fato de a acusada ter retirado os comprimidos das caixas não significa que queria esconder o produto, mas efetuar sua melhor acomodação na bagagem;

- Deve ser aplicada a pena do artigo 273, todavia, na modalidade culposa, como dispõe o artigo 2º do Código Penal.

Subsidiariamente, pleiteia:

- Substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa;

- Considerando que o juiz aplicou por analogia a pena do art. 33 da Lei nº 11.343/06, é de ser aplicado o art. 44 do Código Penal, uma vez que a apelante cumpre os requisitos previstos na norma e não há vedação que impossibilite a benesse, uma vez que várias decisões contemplam substituição de pena para o delito de tráfico de drogas;

- Na eventual condenação da ré, a pena não ultrapassaria quatro anos, sendo cabível a substituição pleiteada, mesmo porque a ré possui idade avançada, fazendo jus a regime mais brando, ou seja, o regime aberto e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça;

- Há motivos ensejadores de diminuição de pena, pois a ré é primária, possui residência fixa e a gravidade do delito não pode ser fundamento idôneo ao óbice de benefícios;

Em conclusão, requer a apelação a absolvição da apelante, com fulcro no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, ou que seja aplicado o artigo 273 em sua modalidade culposa, bem como redução da pena para o mínimo legal abstratamente fixado.

Contrarrazões de apelação às fls.194/196, propugnam pelo não provimento da apelação.

Parecer do Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso, na forma da seguinte ementa:

"Apelação criminal. Artigo 273, § 1º e 1º-B, inciso I, do Código Penal. Internação de produto destinado a fins terapêuticos sem registro na ANVISA. Sentença condenatória. Materialidade e autoria comprovadas. Alegação de erro de proibição inevitável na conduta da ré. Não configuração. Pedido de aplicação do artigo 273 na sua modalidade culposa. Não cabimento. Dolo comprovado. Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Pena superior a quatro anos de reclusão. Pedido de fixação de regime aberto. Não cabimento. Pena de cinco anos e nove meses de reclusão. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Pelo desprovimento do recurso de apelação interposto". (fls.199/202).

É o relatório.

Feito sujeito à revisão.

Imputa-se à ré a prática da conduta prevista no art. 273 §1º e §1-B, inciso I, do Código Penal:

"Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V - de procedência ignorada;

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente."

Trata-se de crime formal, já que prescinde da efetiva ocorrência do dano a alguém. O objeto material do crime é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.

É crime do tipo misto alternativo na medida em que a prática de uma ou mais condutas, desde que inseridas no mesmo contexto, implica sempre num delito único.

Dos Fatos

Extrai-se da exordial acusatória que, no dia 19 de abril de 2010, em patrulhamento rodoviário de rotina na Rodovia Castello Branco, km.111, a ré foi surpreendida no interior da ônibus da Empresa "Pluma", transportando consigo 6.100 (seis mil e cem) comprimidos do medicamento "Rheumazin Forte" em 610 (seiscentas e dez) cartelas com dez comprimidos cada uma.

Diante desse contexto, o Ministério Público Federal denunciou a ré pela prática do delito art. 273, §1º e §1º-B, inciso I do Código Penal.

A exordial foi recebida em 20 de maio de 2010 (fl.61).

Apurou-se nos autos que o medicamento apreendido não possuía registro na Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), sendo proibida a sua comercialização em território nacional.

Da Materialidade

A materialidade do delito restou sobejamente comprovada.

O Auto de Prisão em Flagrante denota que a ré foi abordada no interior do ônibus, em um patrulhamento de rotina realizado por policiais rodoviários, portando em sua bagagem cartelas de medicamento "Rheumazin Forte" de origem paraguaia e comércio proibido no Brasil.

O Auto de Apresentação e Apreensão aponta que foram encontrados em seu poder os comprimidos do medicamento objeto de exame pericial que resultou no Laudo de Exame de Produto Farmacêutico nº 1.943/2010 (fls. 43/48).

Os comprimidos apreendidos estavam divididos em 610 (seiscentas e dez) cartelas, totalizando 6.100 (seis mil e cem) comprimidos do medicamento. Destaco o seguinte trecho do referido laudo:

Os exames realizados nos extratos orgânicos provenientes dos comprimidos questionados detectaram, através dos meios disponíveis neste setor, os seguintes princípios ativos: Piroxicam, Dexametasona, Vitamina B12 e Orfenadrina(...) Pesquisas realizadas junto ao site da ANVISA em 04/05/2010, indicam que o produto analisado no contexto do presente laudo não possui registro naquele órgão, sendo proibida, portanto, sua comercialização em território nacional.

Cabe ressaltar que a Resolução nº 2568/2005 da ANVISA determinou a apreensão, em todo o território nacional, do medicamento RHEUMAZIN FORTE, fabricado pela empresa LASCA de Vicente Scavone e CIA - Paraguai, por não possuir registro concedido por esta Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Em resposta ao quesito 5 do Laudo consignam os srs.peritos que a importação de qualquer medicamento somente poderá ocorrer quando obedecidas as diretrizes estabelecidas por legislação pertinente, ali parcialmente transcrita.

Em resposta ao quesito 6 apontam que foram utilizados nos exames 17 (dezessete) comprimidos e foram acautelados, para servir de contraprova 103 (cento e três) comprimidos acondicionados em 12 cartelas cadastradas.

Por conseguinte, resta evidenciada a irregularidade da importação dos medicamentos com a legislação sanitária vigente, porquanto qualquer medicamento importado precisa possuir registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e deve ser fabricado por estabelecimento regular, além de passar sob o crivo de apreciação pelo Ministério da Saúde.

Nesse passo, aqueles que não cumprem esses requisitos são, consequentemente, de importação proibida.

Segundo o Laudo, verifica-se que os medicamentos apreendidos não possuem permissão no órgão competente (ANVISA) para sua comercialização e importação em território nacional, tampouco houve registro no Ministério da Saúde.

Comprovada, portanto, a materialidade.

Da Autoria

A autoria delitiva é incontroversa.

A apreensão dos medicamentos decorreu de procedimento de fiscalização de rotina promovida no interior do ônibus, onde foi encontrado o medicamento na bagagem da ré.

As etiquetas da bagagem objeto de apreensão (fl. 07/08) possuem a numeração correspondente aos pertences da passageira Soon Yop Kil Yoo, proveniente de Assunção/Paraguai, a evidenciar a autoria delitiva.

As testemunhas de acusação, policiais rodoviários Luciano Calsavara e Marcelo Cristian de Oliveira, narraram que, no dia dos fatos, realizando policiamento de rotina na Rodovia Castello Branco, mais precisamente na praça de pedágio de Boituva, procederam à fiscalização do ônibus da empresa Pluma oriundo de Assunção/Paraguai com destino a São Paulo, localizaram no interior do veículo, acima do assento 23, uma sacola de cor vermelha, com o ticket de bagagem 397434, a qual continha em seu interior 4.000 comprimidos do remédio Rheumazin Forte em cartela, produzidos no Paraguai, além das respectivas embalagens do remédio. Disseram que visando identificar a propriedade dos remédios, solicitaram à passageira que se encontrava no assento 23 o seu bilhete de passagem. O ticket possuía a numeração 15380, de maneira que de posse de tal dado verificaram junto ao motorista quais bagagens estavam sob responsabilidade da referida pessoa. O motorista forneceu a relação dos protocolos de bagagens em nome de Yoo Woon Yop e, dando continuidade às buscas, localizaram no porta-malas do ônibus na bagagem de identificação de número 1939519, da passageira mais de 1.500 comprimidos da mesma marca, com as respectivas embalagens, além de dois telefones sem-fio, mercadorias de origem estrangeira sem documentação de internação regular em território nacional.

Diante disso, as testemunhas entrevistaram a passageira a qual admitiu que a mercadoria lhe pertencia, razão pela qual deram voz de prisão em flagrante por conta dos fatos (fls. 2 a 4).

A acusada é de nacionalidade coreana, portadora da cédula de identidade de estrangeiro em caráter permanente, conforme cópias de documentos (fls. 13/14), tendo declarado como profissão vendedora (fl.15).

No termo de declarações prestado pela ré, acompanhada do tradutor Sr. Walter Kim, coreano, a ré admitiu que efetivamente comprou remédios no Paraguai, os quais teriam como destino a Coréia do Sul, quantia que era pequena e que com a venda pagaria a sua passagem. Declarou não ser traficante e não ter conhecimento da ilicitude da conduta porque o medicamento não é proibido na Coréia do Sul.

Em Juízo, a ré foi prestou depoimento simultaneamente traduzido pelo intérprete presente, Sr. Francisco Hyun Sol Kim, presente o defensor constituído, Dr. Anderson Roberto Chelli, em audiência gravada na mídia audiovisual constante de fl.112, oportunidade na qual foram ouvidas as testemunhas de acusação que confirmaram as declarações anteriormente prestadas.

A defesa argumentou que a ré, embora morando no Brasil há vinte e sete anos, não tem contato com brasileiros, cultura brasileira e legislação do país, pugnando pela absolvição em face do desconhecimento da ilicitude da conduta.

Comprovada, portanto a autoria, na medida em que restou evidenciado que a ré foi a responsável pela introdução irregular dos medicamentos encontrados em sua bagagem.

Do erro de proibição

Aduz a defesa da apelante que a ré não agiu de forma dolosa, mas por desconhecer a ilicitude da conduta perpetrada, sob fundamento de que o medicamento comprado no Paraguai é de venda permitida na Coréia do Sul.

Ao revés do alegado, os dados probatórios demonstram que a ré agira de forma livre e consciente no cometimento do crime narrado na denúncia.

A alegação de que não sabia que estava cometendo um delito não tem o condão de ilidir a conduta criminosa. Isso porque o erro de proibição inevitável somente se verifica quando o agente não tem possibilidade de saber que o fato é proibido.

E, na hipótese, a ré admitiu no interrogatório judicial que havia sido presa em flagrante delito anteriormente aos fatos aqui tratados, em março de 2010, dentro de um avião em Foz do Iguaçu quando estava na posse de medicamentos proibidos. Naquela oportunidade foi instaurado o Inquérito Policial nº 383/2010, distribuído à 2ª Vara Federal Criminal de Foz do Iguaçu/PR (certidão de fl. 36), tendo sido concedida a ela a liberdade provisória em 25/3/2010.

E, no caso destes autos, verifica-se que um mês após a ré foi presa novamente em 19 de abril de 2010, incidindo novamente na conduta proibida.

Acertadamente, o MM. Juiz de primeiro grau houve por bem afastar as alegações defensivas no sentido do desconhecimento da ilicitude da conduta, nos seguintes termos:

(...) Note-se que não é crível a versão da acusada de que nada sabia sobre a ilegalidade da importação dos medicamentos, ao menos nesta segunda vez, posto que já havia sido presa pelo mesmo fato. Deve-se destacar que a acusada reside no Brasil desde ao menos 1986 - data da entrada da acusada no Brasil, segundo consta em sua identificação consubstanciada na Cédula de Identidade de Estrangeiro acostada aos autos do pedido de liberdade provisória - tem residência fixa na cidade de São Paulo (conforme conta de telefone em fls.8 do pedido de liberdade provisória) constando, inclusive, como sócia cotista em empresa de pequeno porte de comércio, importação e exportação de bijuterias (fls. 09/12 dos autos do pedido de liberdade provisória), pelo que mesmo que não compreenda com facilidade o idioma português, é evidente que pode compreender a legislação do Brasil, mormente o motivo pelo qual foi presa na primeira vez, não havendo justificativas para a nova incidência delitiva similar (...)". (negrito original).

Desse modo, não há que prosperar a tese defensiva de que haveria a incidência de conduta apenas com culpa.

Ao contrário, desponta à evidência nos autos a presença de dolo, haja vista que as caixas dos remédios estavam separadas das cartelas, prática comum para facilitar o transporte da mercadoria e dificultar a fiscalização, conforme constou do depoimento do policial Luciano na gravação da mídia, não havendo razão para que a acusada separasse as caixas das cartelas se desconhecesse o caráter ilícito ou irregular da conduta.

Consta mais dos autos que a o filho da acusada é casado com pessoa brasileira de nome "Bete", fato a demonstrar que ela não vive isolada dos brasileiros, tendo sido cientificada aos seus familiares a prisão anteriormente efetivada, restando comprovado o dolo, a vontade consciente direcionada à prática do crime, ao ser presa em flagrante pela segunda vez, elementos que apontam para a consciência da ilicitude da conduta.

Mantenho, pois, a condenação de Soon Yop Kil Yoo pelo delito previsto no art. 273, do Código Penal classificado na denúncia.

Da dosimetria da pena

No caso concreto, entendeu o D. Julgador por não considerar a conduta de extrema gravidade, tendo recorrido ao emprego da interpretação analógica mais favorável em relação ao réu, ou seja, recolhendo-se do corpo do ordenamento jurídico parâmetros que autorizaram aplicação, a seu ver, de sanção justa, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.

Destacou o Magistrado que o medicamento Rheumazin Forte não é apto a gerar consequências extremamente gravosas ao indivíduo, ao contrário do Cytotec, cuja substância tem efeitos sérios e é proibida no Brasil em razão dos malefícios que causa à saúde por conta de sua ação abortiva, havendo inúmeros casos de mulheres que falecem por conta de infecções generalizadas, de modo que a conduta em exame deve ser tratada mais brandamente, eis que se trata de medicamento importado sem ofensa à saúde e sem registro no órgão de vigilância.

De toda forma, entendeu que tal fato não descaracteriza o delito do art. 273 do Código Penal. Porém, a pena a ser imposta merece a interpretação analógica que se coaduna com o tráfico de entorpecentes cujo tipo penal está relacionado com lista de produtos e substâncias sujeitas a controle especial.

No caso, o delito ocorreu quando vigente a Lei nº 11.343/06 a qual determina a pena de reclusão de cinco a quinze anos.

Assim, adotou a pena de cinco anos de reclusão aumentada a pena-base para 5 anos e 9 meses de reclusão e 69 (sessenta e nove) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo, em razão da culpabilidade da acusada e a relevante quantidade de comprimidos importados (seis mil e cem comprimidos), a justificar corretamente o aumento.

Entendo por razoável e proporcional a pena imposta.

Como enfatiza Fábio Bittencourt da Rosa, "a criação de solução penal que discriminaliza, diminui a pena ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta" (in Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, Impetrus, 2003, p.4).

No caso desses autos, o e. Juiz sentenciante aplicou pena privativa de liberdade resultante da aplicação do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, não merecendo reforma o entendimento pelas razões de seu fundamento.

O "quantum" da pena, a meu ver, não merece reparo, de modo que se apresenta de acordo com os fins de prevenção e retribuição.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

A fixação de regime fechado de cumprimento de pena encontrava supedâneo no artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), por ser o tráfico de drogas crime a eles equiparado, conforme previsão constitucional (art. 5º, XLIII, CF).

Ocorre que, em sessão realizada em 27.06.2012, o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Habeas Corpus nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007.

Desse modo, restou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.

Contudo, para determinar o regime inicial de cumprimento da pena, o magistrado deve se valer, além do quantum de pena imposta (art. 33, §2º, CP), dos critérios previstos no artigo 59, do Código Penal, conforme exegese do artigo 33, §3º, do mesmo Codex.

No caso concreto, reputo consentâneo com as diretrizes de fixação do regime acima indicadas o regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena, haja vista que a pena superou 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal, sendo que a ré praticou conduta de intensa culpabilidade.

Por fim, reconheço que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal declarou, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, da mesma lei.

Após, o Senado Federal editou a Resolução nº 05, de 15.02.2012, publicada em 16.02.2012, que suspendeu, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, nestes termos:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Todavia, in casu, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que ausente o requisito objetivo da quantidade da pena, previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal e as circunstâncias desfavoráveis sopesadas quando da sentença em relação ao artigo 59 do estatuto repressivo.

Destarte, não merece acolhida o pleito de substituição da pena imposta por penas restritivas de direitos.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto por Soon Yop Kil Yoo e mantenho a condenação, pela prática do crime previsto no artigo 273, § 1º §1º-B, inciso I, do Código Penal.

É o voto.