Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso ministerial para receber a denúncia em desfavor dos acusados José Hugo Gentil Moreira, Ailson Santejan, José Eduardo Carneiro Novais e Luis Antonio Gentil Moreira em relação aos delitos tipificados nos artigos 168-A, §1º, inciso I e 337-A, caput, incisos I e III, c/c arts. 69 e 71, todos do Código Penal, remetendo-se os autos à instância de origem, para prosseguimento do feito.

Trata-se de recurso em sentido estrito, interposto pelo Ministério Público Federal, contra decisão do MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Lins/SP (fls. 1031/1032), que declarou extinta a punibilidade dos recorridos Ailson Santejan, José Hugo Gentil Moreira, José Eduardo Carneiro Novaes, José Homero Moreira e Luis Antônio Gentil Moreira em relação à imputação dos delitos tipificados nos artigos 168-A, §1º, inciso I e 337-A, caput, incisos I e III, ambos do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fulcro nos artigos 107, IV e 109, III, todos do Código Penal.

Segundo a exordial acusatória, os recorridos, no exercício da administração da sociedade empresária "FRIGORÍFICO GEJOTA Ltda.", teriam deixado de repassar ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais, nos períodos compreendidos entre 07/1998 a 13/1999 e 01/2000, causando um prejuízo àquela autarquia no valor de R$ 710.214,04 (setecentos e dez mil, duzentos e quatorze reais e quatro centavos), conforme NFLD e LDC encartadas aos autos.

Consta, ainda, na inicial acusatória que os recorridos, de forma voluntária e consciente, "mediante intermediação fraudulenta de mão-de-obra perpetrada sobre a capa de cooperativismo e de omissão em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) de segurados inscritos e não inscritos perante a Previdência Social que lhe prestavam serviços, no período de 01/1996 a 06/1998, no período de 07/1998 a 12/1998, e no período de 01/1999 a 08/2000. Através, ainda, da omissão em GFIP de fatos geradores de contribuições referentes à comercialização de produtos rurais, novamente suprimiram tais contribuições previdenciárias devidas", causando um prejuízo ao INSS no valor de R$ 8.359.053,10 (oito milhões, trezentos e cinquenta e nove mil, cinquenta e três reais e dez centavos).

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs e apresentou as razões do presente recurso na forma estrita (fls. 1035/1039), sustentando a inocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. Aduz, ainda, que as infrações penais descritas nos artigos 168-A e 337-A, ambas do Código Penal, são crimes omissivos materiais de natureza tributária, exigindo-se, para que haja condição objetiva de punibilidade, a constituição definitiva do crédito tributário.

Contrarrazões apresentada pelas defesas de José Hugo Gentil Moreira (fls. 1052/1055), de Ailson Santejan (fls. 1085/1101) e de José Eduardo Carneiro Novaes e Luis Antônio Gentil Moreira (fls. 1137/1141), pelo desprovimento do recurso.

Mantida a decisão pelo MM. Juízo a quo, na fl. 1142.

Foi extinta a punibilidade de José Homero Moreira (fls. 1067/1068) em razão do falecimento dele (fl. 1066).

Em parecer de fls. 1177/1182, a Procuradoria Regional da República opinou pelo "parcial provimento ao recurso em sentido estrito interposto pela acusação, a fim de que seja mantido o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal apenas com relação aos delitos previsto no artigo 168-A do Código Penal anteriores a janeiro de 1999, prosseguindo-se regularmente o feito em relação às demais condutas imputadas".

É o relatório.

Feito não sujeito à revisão.

O recurso em sentido estrito há de ser provido.

Com efeito, o recorrente sustenta a tese de que os crimes previstos nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal possuem natureza material, tornando-se imprescindível o término do procedimento administrativo para a sua consumação.

Ocorre que, o MM. Juiz a quo rejeitou a denúncia oferecida pelo Parquet Federal sob o fundamento de que a consumação dos delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária operam-se independentemente do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal.

Assim, considero que a melhor interpretação da lei é aquela segundo a qual a existência de crime na seara tributária depende da efetiva supressão do tributo, no caso de ter havido de fato a omissão, o não repasse do tributo devido, do tributo que como tal, deve ser exigível.

Desse modo, em sendo o exaurimento da via administrativa necessário para a conclusão pela exigibilidade do tributo, é condição de procedibilidade nos crimes previstos nos artigos 168-A e 337-A, todos do Código Penal. Isso porque, em havendo discussão sobre a existência ou a exigibilidade do crédito tributário, não há certeza sobre a obrigação de recolher o tributo. Se ainda não há obrigação de recolher a contribuição previdenciária, não há omissão no cumprimento da obrigação, e não se aperfeiçoa o fato descrito no tipo penal.

Neste sentido, colaciono precedentes julgados pelos Tribunais Superiores:

No caso vertente, o lançamento definitivo do crédito previdenciário referente ao crime previsto no artigo 168-A do Código Penal ocorreu em 28.02.2000 e 01.03.2000, conforme NFLD nº 35.109.201-3 (fl. 459) e LCD nº 35.345.593-8 (fl. 463), respectivamente. No mais, não consta nos autos informações relativas à impugnação na via administrativa do referido crédito previdenciário.

Ademais, a pessoa jurídica aderiu ao programa de parcelamento REFIS, sendo que houve a suspensão do processo e do prazo prescricional entre os períodos de 05.04.2000 a 24.09.2003 (fls. 457 e 751).

Portanto, neste caso, a pena máxima em abstrato prevista para o crime do artigo 168-A do Código Penal é de (05) anos de reclusão, a ensejar o prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme o disposto no art. 109, inc. III, do Código Penal, sendo certo que não houve o transcurso de tempo maior de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses até a data de hoje.

Por outro lado, o lançamento definitivo do crédito previdenciário referente ao crime previsto no artigo 337-A do Código Penal ocorreu em 21.01.2003, conforme NFLD nº 35.455.001-2 e NFLD nº 35.455.002-0 (fl. 191 do Apenso IV). No mais, não consta também nos autos informações relativas à impugnação na via administrativa do referido crédito previdenciário.

Assim, neste caso, o termo inicial da prescrição é a data da constituição definitiva do crédito, qual seja, 21.01.2003. O artigo 337-A do Código Penal tem pena máxima de cinco anos de reclusão, o que implica no prazo prescricional de doze anos (art. 109, III, CP), prazo este que não ensejou na consumação da prescrição da pretensão punitiva, visto que se esgotará em 20.01.2015.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ministerial para receber a denúncia em desfavor dos acusados José Hugo Gentil Moreira, Ailson Santejan, José Eduardo Carneiro Novais e Luis Antonio Gentil Moreira em relação aos delitos tipificados nos artigos 168-A, §1º, inciso I e 337-A, caput, incisos I e III, c/c arts. 69 e 71, todos do Código Penal.

Remetam-se os autos à instância de origem, para prosseguimento do feito.

É como voto.