Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA).

Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra a r. decisão que, em ação civil pública, indeferiu o pedido de tutela antecipada, formulado pelo ora agravante, no sentido de suspender os efeitos do contrato nº 15.526/2006, celebrado entre a Prefeitura Municipal de São José dos Campos e a Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina (SPDM), tendo como interveniente a Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP), e, consequentemente, determinar a retomada pela Municipalidade, em prazo certo, do gerenciamento e execução de ações e serviços de saúde no Hospital Municipal "Dr. José de Carvalho Florence".

Alega o agravante, em síntese, a indevida qualificação da referida associação (SPDM) como organização social pelo Poder Executivo do Município de São José dos Campos, vício que torna nulo o decreto municipal nº 12.230/2006, bem como o contrato de gestão nº 15.526/2006; que o referido contrato de gestão violou os princípios constitucionais e legais do Sistema Único de Saúde (SUS), na medida que se afigura ilícito o objeto do contrato, pois se refere à gestão operacional de todo um serviço de saúde; que houve a dispensa indevida do procedimento licitatório para a celebração do contrato de gestão.

Processado o agravo sem a concessão do efeito suspensivo pleiteado, tendo sido determinada a juntada de documentos pelos agravados, a fim de que fosse reapreciado o pedido de liminar pelo r. Juízo de origem.

Os agravados apresentaram contraminutas e providenciaram a juntada aos autos de diversos documentos atinentes à matéria tratada.

Não obstante, o r. Juízo a quo manteve a decisão de indeferimento do pedido de antecipação de tutela.

O Ministério Público Federal requereu prioridade no julgamento do presente recurso.

Após, vieram-me os autos conclusos.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, inciso VII, do Regimento Interno desta C. Corte.

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA).

O contrato de gestão constitui importante mecanismo para melhoria e eficiência do aparelho administrativo do Estado. Como bem explica Hely Lopes Meirelles:

Através desse instrumento institui-se modalidade de parceria entre o Estado e determinadas entidades, das quais se destacam as organizações sociais, pessoas jurídicas de direito privado, assim qualificadas pela própria Administração, para o desempenho de atividades de interesse público.

Com acuidade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim as define:

No contrato de gestão entre o Estado e a organização social, esta fica obrigada ao cumprimento de metas na realização do serviço de relevância social e à prestação de contas, enquanto que a Administração pode auxiliar a entidade de formas variadas, com a transferência de recursos orçamentários, cessão de bens públicos para utilização vinculada aos fins sociais da entidade, além da cessão de servidores públicos, ficando sob sua incumbência o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato.

Especificamente, a Lei nº 9.637, de 15/05/1998, dispôs sobre os requisitos para qualificação de entidades como organizações sociais, conforme arts. 2º, 3º e 4º, prevendo acerca do contrato de gestão celebrado entre estas e o Poder Público, a constar do teor dos arts. 1º e 5º, assim redigidos:

Por sua vez, a Lei nº 9.648, de 27/05/1998, acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei nº 8.666/93, tratando da dispensa de licitação, em se tratando de contratos celebrados com as organizações sociais, nesses termos:

Vale consignar que tanto a Lei nº 9.637/98 como o dispositivo inserido pela Lei nº 9.648/98 ao art. 24 da Lei nº 8.666/93 foram objetos de questionamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 1.923 e 1.943, em curso no E. Supremo Tribunal Federal. Até o momento não foi proferido julgamento quanto ao mérito das referidas ações; apenas restou indeferida a medida liminar na ADin nº 1.923, por restar descaracterizado o periculum in mora, conforme ementa a seguir transcrita:

Em consonância ao teor da Lei nº 9.637/98, foi promulgada a Lei nº 6.469, de 16/12/2003, pela Prefeitura Municipal de São José dos Campos.

Através do Decreto Municipal nº 12.230, de 24/07/2006, o Poder Executivo do Município de São José dos Campos qualificou a Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina (SPDM), originariamente denominada Escola Paulista de Medicina, como Organização Social (OS), nos termos da Lei Municipal nº 6.469/2003.

No caso vertente, o ora agravante sustenta a existências de vícios no processo administrativo de qualificação da Associação Paulista para o Desenvolvimento da Medicina (SPDM) como organização social (proc. adm. PMSJC nº 06-67431-6), e pleiteia, consequentemente, a nulidade do decreto municipal nº 12.230/2006 e do contrato de gestão celebrado sob nº 15.526/2006, alegando, ainda, a dispensa indevida do procedimento licitatório para a celebração do referido contrato e vedação constitucional de transferência de ações e serviços públicos de saúde para o setor privado.

A antecipação da tutela poderá ser concedida pelo juiz somente se preenchidos os pressupostos legais, quais sejam, existência de prova inequívoca e da verossimilhança das alegações deduzidas, bem como a ocorrência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A respeito, Humberto Theodoro Júnior, ao tratar especificamente do instituto da Tutela Antecipada, ensina:

Em análise à documentação juntada aos autos, verifica-se que houve manifestação favorável dos órgãos responsáveis do Poder Executivo do Município de São José dos Campos/SP, quanto à concessão do título de organização social municipal à SPDM, denotando, prima facie, o regular trâmite do procedimento administrativo referente à qualificação da entidade como organização social.

Também não restou demonstrado de forma inequívoca que houve o repasse integral da gestão e execução das ações e serviços de saúde do Município à entidade indicada.

Os alegados vícios que constam do processo administrativo atinente à qualificação da SPDM como organização social, assim como a afirmação de que houve a transferência da gestão e execução de todo um serviço de saúde público tratam de questões que necessitam ser aferidas durante a instrução dos autos originários.

No que concerne à dispensa do procedimento licitatório para a celebração do contrato de gestão, malgrado os entendimentos doutrinários acerca das possíveis interpretações e até mesmo da inconstitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, inserido pela Lei nº 9.648/98, a se considerar o princípio constitucional da licitação, insculpido no art. 37, XXI da Magna Carta, é de se ressaltar que, na hipótese sub judice, inexiste manifestação de interesse de outra entidade quanto à execução das ações e serviços de saúde relativos ao Hospital Municipal "Dr. José de Carvalho Florence", situação que, ao menos, num primeiro momento, resultaria na inviabilidade do certame para escolha de determinada organização social.

Consta dos autos que o Município agravado oficiou a outras quatro entidades, além da SPDM, que desenvolvem atividades voltadas à área da saúde (Hospital Sta. Marcelina, Santa Casa de Misericórdia de São Paulo, UNICAMP/SP e USP/Hospital das Clínicas), consultando acerca do interesse em se qualificarem como organização social, com o intuito de celebrar, oportunamente, contrato de gestão para a administração do referido hospital municipal, sendo que apenas a SPDM manifestou interesse (fls. 921/929).

Em situação análoga, o E. Superior Tribunal de Justiça orientou-se pela dispensa de licitação em se tratando de contrato de gestão com organização social, conforme consta do seguinte julgado:

De outra parte, não se vislumbra a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público, apto a ensejar, de plano, a declaração absoluta de nulidade do decreto que qualificou a referida entidade como organização social, e, consequentemente, da suspensão do contrato celebrado.

Ao revés, consideradas as peculiaridades que envolvem o caso concreto, vê-se que a interrupção repentina do contrato acabaria por trazer maiores danos aos interesses protegidos, haja vista a descontinuidade dos serviços de saúde já implementados, cujo destinatário principal é a população carente do município.

Em face de todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.