Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante deste julgado.

O Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 22/08/2007, denunciou SEBASTIÃO DA SILVA PORTO, SÉRGIO DA SILVA PORTO e DÉCIO DA SILVA PORTO, qualificados nos autos, nascidos aos 26/11/1932, 07/12/1956 e 19/08/1959, respectivamente, como incursos no artigo 168-A, § 1°, I, c/c art. 71, do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 28/08/2007 (fls. 18).

Pela sentença de fls. 139 foi declarada a extinção de punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal, em razão da constatação do óbito do corréu SEBASTIÃO DA SILVA PORTO.

Após instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Alexandre Carneiro Lima e publicada em 13/01/2011 (fls. 325/331 e 332), que condenar os réus SÉRGIO e DÉCIO como incursos no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal, cada um à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, sendo 08 meses relativos ao acréscimo decorrente da continuidade delitiva, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário 1/2 (meio) salário mínimo.

As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas restritivas de direitos, consistentes em duas prestações de serviços à comunidade ou entidades públicas, pelo tempo da pena de reclusão fixada, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença (fls. 340/341) e não apresentou recurso.

Apelam os réus (fls.346 e 356/376). Pretendem édito absolutório, alegando preliminarmente a nulidade absoluta do processo por ausência do regular processo administrativo que comprove que se utilizaram dos valores não repassados ao INSS em proveito próprio; cerceamento de defesa em virtude da ausência de perícia contábil para a comprovação da dificuldade financeira que a empresa estava passando; ausência absoluta de vínculo do fato descrito na denúncia com as pessoas dos denunciados, uma vez que a denúncia não teria descrito a conduta de cada um na participação objeto do crime. No mérito, alegam a ocorrência de causa supralegal de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) e estado de necessidade, em razão das dificuldades financeiras da empresa no período descrito na denúncia; ausência de indício de que os apelantes tenham agido com dolo, tornando atípica a conduta a eles imputada. Caso mantida a condenação, requerem a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena de multa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (fls. 378/382).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Dr. Osvaldo Capelari Junior, opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 395/413).

É o relatório.

À MM. Revisora.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Rejeito a alegação de nulidade do processo por ausência do regular processo administrativo que comprasse que os acusados se utilizaram dos valores não repassados ao INSS em proveito próprio.

No caso dos autos, a NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito 37.029.460-2 referida na denúncia foi lavrada em 06/10/2006. Consta expressamente da representação fiscal para fins penais que o débito foi levantamento com base, exclusivamente, em valores declarados em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (fls.03 do apenso):

Prevê o artigo 33, §7° da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei n° 9.528/1997, que "o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, auto-de-infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte". A Lei nº 11.941/2009 alterou a redação do dispositivo, passando a prever que "o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte".

Assim, se o contribuinte apresenta a GFIP, reconhece a obrigação de pagar a contribuição declarada. Se esta não for paga integralmente, é o quanto basta para a inscrição do débito em dívida ativa, independentemente de notificação, processo administrativo ou qualquer outra formalidade.

No sentido da desnecessidade de qualquer outra formalidade de lançamento no caso de apresentação pelo contribuinte de GFIP firmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A notificação do contribuinte somente se fará necessária no caso de o Fisco discordar dos valores ou de outros elementos ou circunstâncias declaradas pela contribuinte, hipótese em que deverá efetuar o lançamento de ofício das diferenças que entender devidas.

No caso dos autos, ao que se apresenta, não houve discordância do Fisco com os valores declarados em GFIP pela empresa devedora.

Portanto, com as apresentações, mês a mês, das GFIPs relativas a cada competência o crédito tributário em questão já se encontrava definitivamente constituído.

Dessa forma, sem qualquer substância a alegação de ausência de processo administrativo - já que os valores foram apurados com base em declarações da própria empresa, que apesar disso foi devidamente notificada e não apresentou qualquer impugnação, tanto que houve inscrição em dívida ativa em 21/02/2007 (fls.104 do apenso).

Com relação à prova documental obtida no processo administrativo, são submetidas ao contraditório diferido, podendo as partes sobre elas manifestarem-se na fase judicial.

Assim, a condenação baseada em prova documental produzida na fase investigativa não é pautada exclusivamente em elementos colhidos na investigação, posto que o artigo 155 do CPP ressalva expressamente as provas "cautelares, não repetíveis e antecipadas". E as provas documentais são provas, pela sua própria natureza, irrepetíveis, mas que, no entanto, são submetidas ao contraditório judicial.

Cabe ressaltar que os documentos produzidos no processo administrativo foram submetidos ao contraditório no processo penal, podendo os réus examiná-los e sobre eles livremente se manifestar. E não houve, por parte dos réus, nenhuma argüição de falsidade ou inexatidão, formulada de forma específica, com relação a qualquer documento que seja produzido na fase investigativa.

Acresce-se que, no caso dos autos, a condenação não restou fundamentada apenas na prova produzida na fase administrativa, mas também nos depoimentos das testemunhas e na documentação produzida na fase judicial.

Depreende-se da sentença que o MM. Juízo a quo ponderou todas as provas produzidas sob o crivo do contraditório, exercendo seu livre convencimento motivado, em consonância com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não havendo que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Rejeito a argüição de inépcia da denúncia, feita pela defesa, ao argumento de que a peça não individualizou a conduta do réu, imputando-lhe os fatos criminosos.

O acusado, em processo penal, defende-se dos fatos veiculados na inicial. Da leitura da denúncia, depreende-se quais são as acusações feitas ao ora apelante, o que lhe possibilitou exercer seu direito à ampla defesa.

Nessas condições, não há que se falar em inépcia da denúncia, eis que atendidos os requisitos legais do artigo 41 do Código de Processo Penal.

Ademais, quanto ao tema, acrescento, a título ilustrativo, que a jurisprudência já se pacificou no sentido do descabimento da alegação de inépcia da denúncia após a prolação da sentença condenatória, em razão da preclusão da matéria. Nesse sentido:

Complementando, ainda que se entendesse que a argüição de nulidade fosse da própria sentença condenatória, tenho que, nas circunstâncias dos autos, não mereceria acolhimento.

Como se vê, a denúncia contém exposição clara e objetiva dos fatos ditos delituosos, com narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, atendendo aos requisitos descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal, bem como permitindo aos réus o exercício pleno do direito de defesa assegurado pela Constituição Federal.

O fato de a denúncia imputar a todos os co-réus, administradores da mesma empresa, a mesma conduta, não o fazendo de forma individualizada, não a torna inepta.

Com efeito, tratando-se de crime societário, como o do artigo 168-A do Código Penal, não se pode exigir que o órgão de acusação tenha, no momento de oferecimento da denúncia, condições de individualizar a conduta de cada co-réu, eis que tal participação somente será delineada ao cabo da instrução criminal, sendo devidamente considerada na r.sentença apelada.

Bem por isso, a jurisprudência tem admitido, nos crimes societários, a mitigação dos requisitos da inicial acusatória, não se impondo a narração pormenorizada da conduta de cada um dos agentes. Nesse sentido:

Como já referido, a denúncia contêm exposição de fatos delituosos, com narração de elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, permitindo aos réus o exercício pleno do direito de defesa assegurado pela Constituição Federal.

Caso contrário, a ação penal não teria transcorrido sem que, em algum momento, fossem aventadas pela Defesa dificuldades de identificação da conduta praticada pelos oras apelantes, eis que estes foram capaz de defender-se.

Rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. Sustenta a defesa o cerceamento de defesa em razão da ausência de perícia contábil nos balancetes da empresa que havia apresentado.

De início, observo que, em se tratando do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal, a prova pericial é desnecessária para a comprovação da materialidade do delito.

O crime se configura com o não repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, não sendo portanto exigível o exame de corpo de delito, a teor do artigo 158 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 4a Região e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

A não determinação de prova não implica ilegalidade, na medida em que a aferição da necessidade da produção da prova é mister do juiz da causa, que tem ampla visão sobre o desenrolar da ação penal. O juiz é o destinatário das provas e tem o dever de indeferir as inúteis e meramente protelatórias. Nesse sentido situa-se o entendimento dos Tribunais Regionais Federais, v.g.:

No caso dos autos, por ocasião da resposta à acusação, a defesa não requereu a produção de prova pericial para a comprovação de suas alegações (cfr. fls. 101/116).

Na fase do artigo 402 do CPP, a defesa limitou-se a requerer a juntada do balanço patrimonial da empresa (fls. 145 e 173/236).

Somente em razões de apelação a Defesa sustenta o cerceamento de defesa pela não realização da prova pericial contábil. Não há que se falar em cerceamento de defesa, considerada a ausência de decisão indeferindo a realização de prova pericial que sequer foi requerida pelas partes.

Acresce-se que os acusados tinham condições, independentemente da intervenção do Juízo, de apresentar a documentação contábil pertinente da empresa, a fim de comprovar as alegadas dificuldades financeiras, bem como produzir, por sua própria iniciativa, laudo pericial contábil.

Superadas as preliminares, passo a exame de mérito.

No mérito, o recurso não comporta provimento.

A materialidade restou comprovada pela NFLD n. 37.029.460-2, datada de 06/10/2006, no valor de R$ 39.813,47 (fl. 4 do apenso), relativa ao período de 02/2005 a 07/2006, incluído 13º salário (16 competências), da qual consta que o levantamento foi feito com base nas folhas de pagamentos de salários e guias GFIP, apontando a falta de recolhimento de contribuições previdenciárias, a cargo da empresa "CEEL Comercial de Eventos Esportivos e de Lazer Ltda", bem como pelas cópias das folhas de pagamento (fls. 45/73 do apenso), evidenciando que o desconto do valor relativo à contribuição previdenciária foi efetuado.

O débito principal importava em R$ 31.260,45, quando da constituição da NFLD em 06/10/2006 que, acrescidos de juros e multa, resulta em R$ 39.813,47 e foi inscrito em dívida ativa em 21/02/2007 (fls.104 do apenso).

A autoria delitiva restou demonstrada pelo conjunto probatório produzido nos autos. O contrato de constituição societária, anexado no apenso, demonstra que a gerência da sociedade era exercida pelos acusados SERGIO e DECIO, desde a sua constituição, em 31.03.1997 (clausula 5ª), tendo a corré CLAUDIA se retirado da sociedade apenas em 01.10.1998 (fls. 76/78 do apenso).

Ademais, interrogados na fase judicial, os acusados confirmaram ter administrado a empresa na época descrita na denúncia, deixando de recolher as contribuições previdenciárias dos empregados:

Portanto, está cabalmente comprovada nos autos a autoria.

Da inexigibilidade de prova de dolo específico: no crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal, exige-se apenas o dolo genérico.

O dolo exigido, portanto, é a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados.

Não é de exigir-se intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animus rem sibi habendi. Nesse sentido situa-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, v.g.:

Da inexistência de causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade: no caso dos autos, não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

É certo que a existência de dificuldades financeiras na empresa pode, em determinados casos, configurar causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, como entendem alguns, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, como entendem outros.

A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao réu, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

As contribuições previdenciárias descontadas e não recolhidas eram de responsabilidade de pessoa jurídica da qual o réu era administrador. Pessoas jurídicas, são obrigadas, por força de lei, a manter contabilidade devidamente escriturada. A própria fiscalização do INSS utilizou-se da escrituração da empresa do réu para levantar os valores das contribuições em questão.

Portanto, caberia à Defesa trazer aos autos a prova documental de suas dificuldades financeiras.

Apenas a declaração do réu em interrogatório, ou mesmo depoimentos de testemunhas, ainda mais com declarações genéricas, não constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas dificuldades financeiras. Nesse sentido situa-se a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, v.g.:

Acrescente-se que não são dificuldades financeiras de qualquer ordem que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos. Nesse sentido situa-se a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, v.g.:

No caso dos autos, não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, pois a alegação de que o não recolhimento das contribuições deveu-se a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não restou suficientemente comprovada nos autos.

Os acusados alegaram em seus interrogatórios que deixaram de recolher as contribuições sociais descontadas de seus empregados em razão de dificuldades financeiras decorrentes do fechamento dos bingos.

A testemunha de defesa Gustavo Mendes Pequito relatou em juízo que a empresa passou por dificuldades financeiras em razão da determinação de fechamentos dos bingos e consequentemente da necessidade de contratação de advogados (fl. 145).

No entanto, verifica-se que em nenhum momento os acusados demonstraram interesse em saldar as dívidas da empresa, parcelando os tributos, contraindo empréstimos ou alienando bens pessoais.

Com efeito, a Defesa não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse qualquer esforço pessoal do dirigente no sentido de superar as dificuldades da empresa. Em outras palavras, há provas de que não houve nenhum esforço do administrador, envolvendo patrimônio pessoal, para resguardar a sobrevivência da empresa.

É certo que a Defesa trouxe aos autos cópias dos balancetes da empresa e declaração de débitos e créditos da receita federal.

Contudo, os balancetes referem-se apenas ao ano de 2005, de modo que não há como auferir se, no período compreendido na denúncia, houve efetiva impossibilidade de pagamento dos impostos decorrente da fragilidade financeira da empresa.

Ademais, conforme se pode extrair das declarações dos próprios acusados e da testemunha de defesa, a empresa permaneceu em funcionamento durante a suscitada crise.

Os acusados houveram por bem continuar nas atividades sociais, assumindo o risco do negócio, inerente para qualquer atividade econômica mesmo após o alegado fechamento dos bingos, o que indica, em princípio, a má administração da empresa.

Vale frisar ainda, que aos réus está sendo imputado o não recolhimento das contribuições previdenciárias no período de março de 2005 a julho de 2006, incluindo, incluindo 13º salário, ou seja, 16 contribuições.

Isto demonstra que o lapso temporal em que não houve o recolhimento das devidas contribuições previdenciárias foi extenso, levando-me a consignar que os valores devidos a título de tributos não podem ser tidos como fonte de custeio da empresa, de modo a transferir o risco do negócio para os cofres públicos, pois se é certo que o empresário aufere lucros advindos da atividade empresarial, também deve saber administrar os prejuízos e não repassá-los ao Estado, na forma de apropriação de tributos previdenciários.

Dessa forma, não há como se concluir pela ocorrência de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

Portanto, comprovadas a autoria e a materialidade delitiva e não estando demonstrada a exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, é de ser mantida a condenação.

Não há insurgência das partes no tocante à dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo majorada por conta da continuidade delitiva, no patamar de 1/3 (um terço), considerado o número de competências que os acusados praticaram o delito, sendo fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena, e substituída a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos.

Pelo exposto, nego provimento à apelação.