Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que absolveu o réu Valdir Vernilho da imputação da prática do delito tipificado no artigo 312, §1°, do Código Penal.

Narra a denúncia que Valdir Vernilho, na condição de gerente da unidade A/C Pitangueiras da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, entre os dias 25 ou 26 de março de 1998, se apropriou de aproximadamente R$ 2.158,67 (dois mil, centos e cinquenta e oito reais e sessenta e sete centavos), sendo que parte desse débito foi restituída por ele, referente a valores recebidos de mutuários da Companhia Regional de Habitação e Interesse Social - COHAB e da funerária Promocity, os quais não foram contabilizados, de que tinha a posse em razão do cargo, em proveito próprio (fls. 02/05).

A denúncia foi recebida em 10 de maio de 2002 (fl. 417).

Após regular instrução, sobreveio sentença, publicada aos 29 de abril de 2005 (fl. 566), que julgou improcedente a ação penal, absolvendo o réu Valdir Vernilho, com fundamento de que a conduta lhe imputada era atípica por ausência de dolo específico exigido pelo tipo penal descrito no artigo 312, do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 565).

Em razões recursais, o "Parquet" pugna pela condenação do acusado como incurso no artigo 312, "caput", do Código Penal, com a reclassificação dos fatos narrados na denúncia, com fulcro no artigo 383, do Código de Processo Penal, em razão da comprovação do elemento subjetivo do tipo, sendo que sua punibilidade não se extinguiu pelo ressarcimento dos prejuízos causados ao erário (fls. 570/579).

Foram apresentadas contrarrazões pela defesa (fls. 591/597).

A Procuradoria Regional da República da 3ª Região opina, em parecer, pelo improvimento do recurso (fls. 602/606).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Inexistindo matérias preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito recursal.

A materialidade e autoria delitivas são incontestáveis em razão de ser incontroverso que valores pagos à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT foram efetivamente apropriados pelo acusado, o qual tinha a posse em razão de seu cargo na referida empresa pública federal, conforme reconhecido pelo próprio réu em interrogatório judicial (fl. 443).

Outrossim, considerando que a denúncia narra que o acusado teria se apropriado de valores de que tinha a posse em razão do cargo, sua conduta se amolda no tipo penal previsto no artigo 312, "caput", do Código Penal, o denominado peculato-apropriação, o que enseja a aplicação do instituto da emendatio libelli, o qual pode ser aplicado pelo Juízo "ad quem", pois a desclassificação, operada sem qualquer outra providência, não resultará em ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a decisão final ou ao direito de ampla defesa, já que não haverá surpresa para o acusado, que se defendeu amplamente dos fatos que lhe foram imputados na denúncia, conforme julgados do Superior Tribunal de Justiça:

Contudo, quanto ao elemento subjetivo, por residir apenas na mente do agente, não pode ser demonstrado diretamente, devendo ser analisados os elementos colhidos nos autos como um todo, de forma a demonstrar sua vontade em praticar a conduta descrita no tipo penal pelo qual é acusado.

In casu, tendo ocorrido apropriação de valor, mostra-se necessário a verificação apenas do dolo genérico, pois "o elemento específico deve ser aplicado apenas à segunda figura, uma vez que a primeira já o possui ínsito ao verbo-núcleo do tipo - apropriar-se" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. Rido de Janeiro: Forense, 2014. p. 1271)

Ainda, em se tratando de peculato na modalidade apropriação, a constatação de ocorrência de inversão do título da posse da coisa, do agente ter agido como se fosse proprietário da coisa ou da presença do animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção do agente de fazer como sua a coisa de que tinha a posse revela-se indispensável, "verbis":

Porém, a atitude do acusado em ressarcir os valores aos Correios, através de emissão de vales postais de acerto, a medida em que os mutuários da COHAB procuravam a agência para reclamarem do ocorrido, já que não teria como efetivar os pagamentos imediatamente em virtude da destruição dos documentos, suscita fundadas dúvidas acerca da intenção de obter proveito próprio ou alheio, fazendo como se fossem seus os valores de que tinha a posse, o que culmina na atipicidade do fato.

Não apenas as declarações do acusado levam a crer que ele não tinha vontade de se apossar daqueles valores que não lhe pertenciam, tendo em vista que há depoimento testemunhal prestado em sede judicial afirmando que, embora tenha sido notificado pela COHAB a respeito de não pagamento de prestação, os Correios o informaram posteriormente de que o débito foi devidamente quitado (fl. 492).

Por outro lado, como bem observado pela Magistrada "a quo", não é crível que o réu, funcionário público federal por quase dezesseis anos, ocupando à época dos fatos o cargo de gerente de agência dos Correios, teria arriscado sua carreira por R$ 599,00 (quinhentos e noventa e nove reais), tendo apenas incorrido em irregularidades funcionais.

Ainda, friso que esse "modus operandi" empregado para cometer o delito não o faria perdurar por muito tempo, o que resultaria numa maior vantagem patrimonial ao acusado, pois, logo que soubessem que as prestações não foram quitadas, os mutuários imediatamente procurariam a agência dos Correios para obter esclarecimento, como ocorreu no caso, em que apenas um ou dois dias em que os valores não foram contabilizados ensejaram o procedimento administrativo que resultou na sua demissão.

Outrossim, não há que se falar que o ressarcimento do dano é apto a extinguir a punibilidade do acusado, vez que não se trata de prática de peculato culposo.

Nesse sentido:

Destarte, havendo dúvida razoável acerca do "animus rem sibi habendi", não há outra solução senão a de manter sua absolvição, em obediência ao princípio penal do "in dubio pro reo", segundo o qual a dúvida milita sempre em favor do acusado.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.