Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar extinta a punibilidade do Carlos Roberto Pereira Dória pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, caput, e 119, todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta por CARLOS ROBERTO PEREIRA DÓRIA em face de sentença que o condenou como incurso nas penas do artigo 171, § 3º, c.c. o artigo 29, todos do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 02/09):

A denúncia foi recebida em 11 de junho de 2003 (fl. 355).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 619/627), para condenar a acusada Edimeire Rodrigues da Silva à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, e o acusado Carlos Roberto Pereira Dória à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, ambos como incursos nas penas do artigo 171, § 3º, c.c. com o artigo 29, todos do Código Penal.

A sentença foi publicada em 12 de fevereiro de 2007 (fl. 628).

Às fls. 631/633, foi julgada extinta a punibilidade da acusada Edimeire Rodrigues da Silva em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Em sede de apelação (fls. 657/662), alega a defesa que não haveria, nos autos, prova da participação do acusado Carlos Roberto Pereira Dória nos fatos narrados na denúncia.

Aduz que a pena deve ser fixada no mínimo legal, porque condenações penais sem trânsito em julgado não serviriam a embasar a majoração da pena-base no caso.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 666/673).

A Procuradoria Regional do Ministério Público Federal, em sede de parecer (fls. 678/681) opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

CARLOS ROBERTO PEREIRA DÓRIA foi denunciado e, posteriormente, condenado, como incurso nas penas do artigo 171, § 3º, c.c. o artigo 29, todos do Código Penal.

Dispõe o artigo 171 do Código Penal:

Assim, para a realização do tipo descrito, é necessária a combinação de uma vantagem ilícita, que ocorra em prejuízo alheio, ocorrido mediante artifício, ardil, outro meio fraudulento ou manutenção de alguém em erro.

Em sede do resumo da concessão do benefício (fl. 35), verifica-se que consta, como último empregador da corré Edmeire Rodrigues da Silva o restaurante "Arabian Fast Food Restaurante e Com. De Prods. Alim.", tempo de serviço este que serviu de elemento para a concessão do benefício previdenciário e que, reconhecido pela própria acusada, nunca existiu, conforme declaração em seu interrogatório (fl. 459): "não percebeu que na sua carteira havia registro de um Restaurante quando deu entrada no pedido. Nunca trabalhou no restaurante".

Note-se, nesse sentido, que, quando do requerimento de benefício por incapacidade (fl. 21), a corré juntou inclusive um atestado de afastamento do trabalho, supostamente emitido e carimbado pelo restaurante mencionado, perfazendo mais um elemento da fraude perpetrada. Bem assim, a relação dos salários de contribuição (fl. 29), em que se detalham os meses e valores que teriam sido recebidos da mesma sociedade em que a corré afirmaria nunca ter trabalhado.

A fraude restou demonstrada pela própria empresa (fls. 44/45), ao declarar não ter em seus arquivos nenhum registro sobre a pessoa da corré.

Por outro lado, o benefício foi concedido em razão de suposta incapacidade para o trabalho (fls. 33/34).

No entanto, mais uma vez, a corré confessa a falsidade em que se baseou o pedido, ao afirmar que: "É verdade que no momento em que fez o pedido não estava mais doente, uma vez que estava bem recuperada do derrame. Achou que era seu direito receber auxílio doença do INSS. Lembra que CARLOS DORIA lhe entregou um atestado médico para passar na perícia do INSS. Nunca fez consulta médica conforme constava no atestado, mas passou várias vezes por perícia no INSS. Não achou que era errado receber um atestado médico de CARLOS DÓRIA, que não era médico e nem achou anormal receber um atestado médico sem ter passado em consulta médica".

Deste modo, o elemento da fraude restou suficientemente comprovado nos autos.

Há que se ter em vista, também, que o benefício foi concedido em 20 de novembro de 1997 (fl. 36).

Constam nos autos, também, diversos pagamentos realizados a título de benefício previdenciário, conforme se verifica às fls. 41/42).

Deste modo, restou suficientemente comprovada a materialidade delitiva, já que, por meio fraudulento, foi obtida vantagem indevida em prejuízo da autarquia previdenciária.

Da autoria.

Em sede de depoimento, atesta a testemunha Maria do Carmo Teixeira (fls. 497/498):

Em sede de interrogatório judicial, declara a corré Edimeire Rodrigues da Silva (fls. 458/459):

Em sede também de interrogatório judicial, afirma o acusado Carlos Roberto Pereira Dória (fls. 447/448):

Há que se ter em vista que a defesa, em sede de apelação, alega que o resultado do laudo de fls. 311/312, ao não atestar que a falsificação de formulários supostamente fornecidos pela empresa "Arabian Fast Food Restaurante e Com. De Prods. Alim. Ltda." teria se dado de mão própria pelo acusado Carlos, atestaria a ausência de provas em relação à conduta do ora Apelante.

No entanto, a condenação deve ser mantida.

Nesse sentido, o depoimento da corré, acima transcrito, é firme no sentido de trazer em detalhes todo o procedimento perpetrado pelo acusado Carlos. É de se notar, nesse sentido, a vasta quantidade de processos da mesma espécie que possuiu o acusado. E, bem assim, o grau de detalhamento que trouxe a corré, deixando claro que se tratava de uma pessoa conhecida (colega de bar de seu marido), que almoçaram juntos, que Carlos teria preparado toda a documentação, detalhando todo o procedimento do crime cometido.

É de ser notar que, como bem posto pela Eminente Procuradora da República em sede de parecer, não é de se tomar como suspeito o depoimento da corré, mesmo porque na descrição do fato delituoso trouxe à baila inclusive sua própria responsabilidade, demonstrando que se tratava o Apelante de pessoa de seu conhecimento, não sendo crível que ela confundisse ou inventasse fatos a incriminar juntamente alguém contra pesam, por coincidência, inúmeros processos do mesmo jaez.

Por fim, não há que se falar em ausência de responsabilidade do acusado pelo fato de o laudo pericial não ter apontado o Apelante como autor das falsificações, visto que não é a falsificação em si que caracteriza o crime de estelionato, mas a utilização de meio fraudulento para a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo de outrem, o que restou suficientemente comprovado nos autos.

Assim, de rigor a manutenção do decreto condenatório.

Passo à dosimetria da pena:

A pena-base deve ser fixada considerando-se as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, ou seja, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é a de permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais aos delitos praticados, que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

A decisão a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em virtude dos "maus antecedentes do réu e sua personalidade voltada para a prática de crimes semelhantes ao analisado neste feito".

Porém, a sentença deve ser alterada nessa parte.

No tocante à conduta social, ainda que haja notícia de que ilícitos teriam sido praticados reiteradamente, é vedado utilizar inquéritos policiais e ações penais para aumentar a pena acima do mínimo legal quando ausente trânsito em julgado anterior ao delito objeto dos autos, sob risco de violação do princípio da presunção da inocência, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.

Assim, passou-se a adotar o entendimento fixado pela referida Súmula:

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem corroborado o entendimento acima, conforme precedentes da Primeira e da Segunda Turmas daquela Corte Superior:

No caso dos autos, a própria Procuradoria Regional da República, em sede de Parecer, afirma o acusado é "tecnicamente primário" (fl. 500), sendo, portanto, incabível a majoração da pena-base acima do mínimo legal por este motivo.

Assim, reduzo a pena-base para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Sem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento de 1/3 (um terço), prevista no parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal, por se tratar de estelionato contra Autarquia Pública, o que resulta na pena definitiva de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, bem como a fixação de 13 (treze) dias-multa.

Mantenho a fixação do valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente, diante da ausência de elementos comprobatórios de suas atuais situações econômicas.

Não havendo, neste caso, recurso do Ministério Público Federal, há que se declarar a prescrição punitiva com base na sanção concreta imposta pelo Juízo a quo ao denunciado, no termos do artigo 110, do Código Penal.

In casu, nos termos do artigo 109, IV, do estatuto repressivo, a prescrição se dá em 04 (quatro) anos.

No caso, o início da vigência do benefício deu-se em 29 de setembro de 1997, a denúncia foi recebida em 11 de junho de 2003 e a sentença, publicada em 12 de fevereiro de 2007.

Portanto, deve ser declarada extinta a punibilidade do Apelante Carlos Aparecido Porto pela prática do referido delito pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, caput, e 119, todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal, uma vez que decorreram mais de 04 (quatro) anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória e a presente data.

Ante o exposto, declaro extinta a punibilidade do Carlos Roberto Pereira Dória pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, caput, e 119, todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal.

É o voto.