Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar improcedente a revisão criminal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA:

Trata-se de revisão criminal ajuizada por HAMILTON LUCAS DE OLIVEIRA objetivando a desconstituição do v. acórdão (fls. 975/979), transitado em julgado no dia 18 de fevereiro de 2010 (fl.998), da lavra da egrégia Primeira Turma desta Corte que, em sessão de julgamento realizada aos 15 de dezembro de 2009, à unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e deu parcial provimento à apelação do réu apenas para reconhecer a parcial prescrição da pretensão punitiva estatal, exclusivamente no que se refere ao período de 12/1992 a 11/1995 atribuído à empresa "DCI - Editora Jornalística Ltda", bem como o de 11/91 atribuído à empresa "DCI - Indústria Gráfica e Editora Ltda", mantendo a r. sentença em todos os seus demais termos e determinando, após o trânsito em julgado, a expedição de mandado de prisão.

A apelação foi interposta de r. sentença que condenou o requerente ao cumprimento das penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, cada qual à razão de um salário mínimo, como incurso no artigo 168-A c/c. artigo 71, ambos do Código Penal - crime de Apropriação Indébita Previdenciária.

O pedido de revisão assentou-se nos seguintes argumentos: a) nulidade de citação, a eivar a ação de nulidade absoluta, consistente em citação por edital sem que se esgotassem as medidas para localização do réu; b) nulidade absoluta por falta de intimação do defensor dativo quando do julgamento do recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal que culminou no aditamento da denúncia e seu recebimento, cerceando o direito de defesa do requerente; c) nulidade na fixação da pena, diante de ausência de fundamentação apta a justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal; d) ilegalidade consistente na falta de reconhecimento da confissão espontânea, matéria de ordem pública e obrigatória; e e) inexigibilidade de conduta diversa em face de dificuldades financeiras, a ensejar absolvição.

O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da revisão criminal (fls.1.045/1051 vº).

A egrégia Primeira Seção desta Corte, em sessão realizada no dia 04 de dezembro de 2014, julgou improcedente a revisão criminal nos termos do relatório e voto do excelentíssimo Desembargador Federal Luiz Stefanini (Relator), no que foi acompanhado pelos excelentíssimos Desembargadores Federais Cotrim Guimarães, Antonio Cedenho e, em antecipação de voto, pelo excelentíssimo Desembargador Federal Peixoto Júnior. Todavia, após a prolação dos referidos votos, o julgamento foi suspenso em razão do meu pedido de vista para melhor refletir acerca da situação fática que embasou o ajuizamento da revisão criminal.

Na oportunidade, o excelentíssimo Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini destacou em seu voto ter verificado do exame dos autos que, após o julgamento da apelação, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o egrégio Superior Tribunal de Justiça (HC nº 190.280/SP), o qual não conheceu da Ordem, porém, de ofício, reduziu a pena para 3 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, sem direito à substituição e 18 (dezoito) dias-multa, à razão de um salário mínimo vigente à época dos fatos, afastando uma das causas de aumento, face à inexistência de mau antecedente considerado na sentença, mantido, no mais, o aresto atacado. A decisão foi objeto de Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 117.646/São Paulo julgado no Pretório Excelso que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso ordinário. Nas ações, os Tribunais Superiores examinaram algumas das questões postas na presente revisão criminal, tais como nulidade da ação penal, uma vez que o recurso em sentido estrito foi julgado sem intimação do defensor dativo e a pena base que, segundo a defesa, teria sido fixada de maneira exacerbada e ilegal.

Feitas tais considerações, o exceletíssimo Relator decidiu no sentido de: a) conhecer do pedido revisional, porquanto as hipóteses de previsão de cabimento da presente ação configuram o próprio mérito do pleito; b) afastar a nulidade de citação, isto porque, antes da instrução processual ocorreu citação válida e pessoal do réu que nomeou defensor por ele constituído antes da realização do seu interrogatório, sendo por ele assistido no decorrer da ação penal até o seu desfecho e, assim, se vício houvera teria se convalescido, tratando-se de nulidade relativa não arguida opportuno tempore. Além disso, o interrogatório do réu que veio a se suceder teve o condão de suprir o ato de citação, implementando-se as assertivas previstas no artigo 570, bem como as premissas expostas no artigo 572 do Código de Processo Penal, ocorrendo falta de arguição em tempo oportuno, ato praticado por outra forma que atingiu o seu fim e aceitação tácita dos atos anteriormente praticados; c) afastar a nulidade por falta de intimação da defesa quando do julgamento do recurso em sentido estrito, diante do pronunciamento do colendo Superior Tribunal de Justiça firmando a compreensão de que em situações como a apresentada, tendo havido o desrespeito à necessidade de intimação pessoal do defensor público/dativo existindo ciência posterior do causídico e, na sequência, não se insurgindo, ter-se-ia por superada a possibilidade da alegação. Desta forma, o excelentíssimo Relator, nesse ambiente, não vislumbrou violação à ampla defesa, nem mesmo pelo argumento trazido ad lattere que, com o malogro na apelação, não foram interpostos outros recursos como o especial e extraordinário. Entendeu que a matéria decidida no recurso em sentido estrito circunscrita a exame de razões de direito versando sobre a anistia que inexistiu, porquanto se tratou de benesse publicada erroneamente, já que não fora aprovada pelo Congresso Nacional, de sorte que ainda que houvesse sustentação oral da defesa, o desfecho do recurso em sentido estrito seria o mesmo; d) afastar a nulidade da fixação da pena, visto que sobre o tema da pena imposta, o egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciou, reduzindo a pena-base para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, à razão de um salário mínimo vigente à época dos fatos e tendo em vista a existência de caráter negativo das circunstâncias judiciais, entendeu por dever ser mantido o regime inicial intermediário e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade, sendo concedida a ordem de habeas corpus de ofício no HC nº190.280, a fim de ser operada a redução da reprimenda. Desse modo, considerou o excelentíssimo Relator que a pena restou adequada a seus fins e razoavelmente dosada, segundo as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, mormente as consequências do delito que acarretou prejuízo de grande monta ao erário; e) afastar a invocada ilegalidade pela falta de reconhecimento da circunstância atenuante, uma vez que não houve a alegada confissão espontânea do delito por parte do réu, tampouco houve qualquer amparo da r. sentença em admissão da autoria do crime por parte do réu; e f) afastar a arguição de inexigibilidade de conduta diversa, pois, ao examinar o v. acórdão recorrido, verificou que a manutenção da condenação se assentou não na tese de ser possível conduta diversa, mas, sobretudo, na maneira audaciosa de gestão que incluiu riscos, de sorte que a administração das finanças das empresas resultou desastrosa mesmo porque fundada em supostos lucros futuros superestimados e que não vieram a ocorrer. Portanto, assim ocorrendo, considerou não haver base de sustentação à ideia de que as dificuldades financeiras ultimadas teriam o condão de afastar o dolo do crime.

Destarte, concluiu pela improcedência da revisão criminal.

Feita análise detalhada dos autos, verifico que a solução adotada pelo excelentíssimo Relator é a mais adequada, razão pelo qual o acompanho integralmente, sendo despiciendo tecer qualquer acréscimo diante dos robustos fundamentos por ele apresentados.

Isto posto, acompanho integralmente o excelentíssimo Relator e também julgo improcedente a revisão criminal.

É como voto.

Hamilton Lucas de Oliveira requer revisão criminal do v. Acórdão (fls. 975/979) transitado em julgado em 18 de fevereiro de 2010 (fl.998) da lavra da Egrégia Primeira Turma desta E. Corte que, em sessão de julgamento realizada aos 15 de dezembro de 2009, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e deu parcial provimento à apelação do réu apenas para reconhecer a parcial prescrição da pretensão punitiva estatal, exclusivamente no que se refere ao período de 12/1992 a 11/1995 atribuído à empresa "DCI - Editora Jornalística Ltda", bem como o de 11/91 atribuído à empresa "DCI - Indústria Gráfica e Editora Ltda", mantendo a sentença em todos os seus demais termos, e determinando, após o trânsito em julgado, a expedição de mandado de prisão.

A apelação foi interposta de sentença que condenou o requerente ao cumprimento das penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, cada qual, à razão de um salário mínimo, como incurso no artigo 168-A, c/c. art.71, ambos do Código Penal.

O pedido de revisão assenta-se nos seguintes argumentos:

- Nulidade de citação, a eivar a ação de nulidade absoluta, consistente em citação por edital sem que se esgotassem as medidas para localização do réu;

- Nulidade absoluta por falta de intimação do defensor dativo quando do julgamento do recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal que culminou no aditamento da denúncia e seu recebimento, cerceando o direito de defesa do requerente;

-Nulidade na fixação da pena, diante de ausência de fundamentação apta a justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal;

- Ilegalidade consistente na falta de reconhecimento da confissão espontânea, matéria de ordem pública e obrigatória;

- Inexigibilidade de conduta diversa em face de dificuldades financeiras, a ensejar absolvição.

Junta documentos cartorários e declaração de imposto sobre a renda, a fim de comprovar falência.

O Ministério Público Federal opina pela improcedência da revisão criminal (fls.1.045/1051v), na forma da seguinte ementa.

"REVISÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

Inobservância ao rol taxativo de cabimento da medida, inserido no art. 621 do Código de Processo Penal.

A mera alegação de nulidade não deve ser reconhecida sem a comprovação de prejuízos reais suportados pelo réu.

Na fixação da reprimenda não houve disparidade, contrariedade à lei ou às provas dos autos, mas observância ao princípio da livre convicção motivada e da estrita legalidade. Inocorrência de confissão, tendo o réu procurado afastar a autoria criminosa.

Parecer pela inadmissão e pela improcedência da revisão criminal".

É o relatório.

Feito sujeito à revisão.

Por primeiro, conheço do pedido revisional, porquanto as hipóteses de previsão de cabimento da presente ação configuram o próprio mérito do pleito.

Narra a denúncia (inicialmente recebida em 21/05/1997 - fl. 241), que o réu, na qualidade de sócio-gerente da empresa "DCI INDÚSTRIA GRÁFICA E EDITORA LTDA", deixou de repassar à Previdência Social, no período de 12/1992 a 11/1995, as contribuições sociais descontadas dos salários dos seus empregados, sendo lavradas as NFLD's de números 32.015.712-1, 32.015.714-8, 32.015.716-4, 32.015.718-0, 32.015.720-2, 32.015.722.9, 32.015.724-5, 32.015.726-1, no valor total de R$ 1.625.626,00 (um milhão, seiscentos e vinte e cinco mil, seiscentos e vinte e seis reais), atualizado até 12/1995 (fls. 09, 21, 40, 58, 70, 87, 100 e 120).

Às fls. 292/302, no entanto, o e. Juízo "a quo" declarou extinta a punibilidade do réu, nos termos do artigo 107, inciso II, do Código Penal, pelo entendimento da concessão da anistia prevista no artigo 11, parágrafo único, da Lei nº 9.639/98, de 25/05/1998, publicada no Diário Oficial de 26/05/1998.

Dessa decisão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso em Sentido Estrito (fls. 311/320), o qual, levado a julgamento no dia 29/06/1999 por esta Egrégia 1ª Turma, por unanimidade dos membros do colegiado, foi-lhe dado provimento, determinando-se o regular prosseguimento do feito (fls. 389 e 392/400).

Baixado os autos à vara de origem, o Ministério Público Federal, em análise de outros fatos delituosos noticiados na representação criminal de nº 2699/00 (fl. 418 e Apenso), aditou a denúncia (fls. 420/423), uma vez que se verificou que os fatos inicialmente narrados diziam respeito, na verdade, à empresa "DCI EDITORA JORNALÍSTICA LTDA", acrescentando, ainda, o período de 12/1995 a 09/1999, conforme as NFLD's de números 35.003.842-2, 35.003.845-7, 35.003.847-3 e 35.003.849-0, as quais totalizaram o valor, atualizado até 10/1999, de R$ 850.948,93 (oitocentos e cinquenta mil, novecentos e quarenta e oito reais e noventa e três centavos). Referido aditamento foi recebido em 01/08/2000 (fl. 425).

Ainda no aditamento, acrescentou a mesma conduta delitiva ao réu, agora na qualidade de representante legal e responsável pela gerência da empresa "DCI INDÚSTRIA GRÁFICA E EDITORA LTDA", no período de 11/1991, 01/1996 a 01/1997, conforme a NFLD de nº 35.003.856-2, no valor de R$ 264.156,72 (duzentos e sessenta e quatro mil, cento e cinquenta e seis reais e setenta e dois centavos) atualizado até 10/1999.

Examinando os autos verifico que após o julgamento da apelação, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o E. Superior Tribunal de Justiça, distribuído à Ministra Relatora Maria Theresa de Assis Moura, ação julgada em fevereiro de 2013 pela E. Sexta Turma (HC nº 190.280/SP) que não conheceu da Ordem e, de ofício, reduziu a pena para 3 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, sem direito à substituição e 18 (dezoito) dias-multa, à razão de um salário mínimo vigente à época dos fatos, afastando uma das causas de aumento, face à inexistência de mau antecedente considerado na sentença, mantido, no mais, o aresto atacado.

A decisão foi objeto de Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 117.646/São Paulo julgado no Pretório Excelso, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado pela E. Primeira Turma em 11 de fevereiro de 2014 que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do relator, vencido, em parte, Ministro Marco Aurélio.

Nas ações, tanto o E. STJ, quanto o Pretório Excelso examinaram algumas das questões postas na presente revisão criminal, tais como nulidade da ação penal, uma vez que o recurso em sentido estrito foi julgado sem intimação do defensor dativo e a pena base que, segundo a defesa, teria sido fixada de maneira exacerbada e ilegal.

Passo, pois ao exame da matéria objeto de insurgência na via revisional.

DA ARGUIÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO

Não vislumbro a nulidade de citação invocada. E isto porque, antes da instrução processual ocorreu citação válida e pessoal do réu que nomeou defensor por ele constituído (Dr. Roberto Leonessa, fls. 599/600 e Dra. Betina Ammirante Prado, fl.601), antes da realização do seu interrogatório, sendo por ele assistido no decorrer da ação penal até o seu desfecho da ação. Assim, se vício houvera teria se convalescido, tratando-se de nulidade relativa não arguida opportuno tempore.

O interrogatório do réu que veio a se suceder teve o condão de suprir o ato de citação, implementando-se as assertivas previstas no artigo 570, bem como as premissas expostas no art. 572 do Código de Processo Penal, ocorrendo falta de arguição em tempo oportuno, ato praticado por outra forma que atingiu o seu fim e aceitação tácita dos atos anteriormente praticados.

Afasto, pois, a nulidade.

DA ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

No que diz com a nulidade por ausência de intimação pessoal do defensor dativo quando do julgamento do recurso em sentido estrito, assim se pronunciou a Corte do Superior Tribunal de Justiça: "Nesta Corte, firmou-se a compreensão de que em situações como a presente, tendo havido o desrespeito à necessidade de intimação pessoal do defensor público/dativo existindo ciência posterior do causídico e, na sequência, não se insurgindo, ter-se-ia por superada a possibilidade da alegação".

"(...) não se ignora a irregularidade no processamento do recurso em sentido estrito. Entretanto é necessário ter presente o transcurso de largo período de tempo sem que nada fosse alegado, tendo em vista que o Defensor poderia ter manejado os recursos cabíveis, contudo optou pelo silêncio.

É necessário salientar que, no transcorrer do processamento do recurso, em nenhum momento foi ventilada a pretensão de se efetuar sustentação oral(...)

Assim, não é de ser prestigiada a serôdia insurgência.

Nesse ambiente, não vislumbro violação à ampla defesa, nem mesmo pelo argumento trazido ad lattere que, com o malogro na apelação, não foram interpostos outros recursos como o especial e extraordinário.

É cediço que o manejo de recursos situa-se no âmbito da discricionariedade processual, não podendo se falar em desrespeito à ampla defesa, tout court, pela respectiva omissão.

O entendimento veio condensado no item 2 da seguinte ementa assim redigida:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (1). IMPETRAÇÃO SUBSTITTUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSOR DATIVO. INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA ARGUIÇÃO SERÔDIA. MAIS DE UMA DÉCADA APÓS. NULIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. (3) DOSIMETRIA (A) PENA-BASE. ANTECEDENTES. FEITOS EM CURSO. IMPROPRIEDADE. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO (B). CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

"2. É imprescindível a intimação pessoal do defensor público/dativo acerca da data da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito. Todavia, esta Corte firmou entendimento, em sintonia com o Pretório Excelso, de que é inviável a anulação processual quando há intimação pessoal do resultado da assentada, e, queda-se inerte a defesa, ou, mesmo, nas hipóteses em que a insurgência somente se materializa muito tempo depois. Também não há falar em violação da ampla defesa, na medida em que se deixa de manejar recurso especial/extraordinário, sobrevindo o trânsito em julgado após o aresto da apelação, opção que se enquadra no âmbito de discricionariedade estratégica do defensor".

Sobre a matéria também se debruçou o Pretório Excelso no RHc 117646/SP que assim se pronunciou:

(...) Pelo que se tem na decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso (...).

E cita a decisão que o entendimento do E. STJ se coaduna com o do próprio STF, a exemplo do seguinte julgado:

"a falta de intimação da defensoria quanto a data de julgamento da apelação gera apenas nulidade relativa (...) A alegação de eventual nulidade decorridos mais de quatorze anos do trânsito em julgado da condenação importa no reconhecimento da preclusão (HC nº 95.641/SP, 1ª Turma, rel.Min. Ricardo Lewandowski, DJE 1º/7/09).

E no caso destes autos frisou o relator que a alegada nulidade veio a ser invocada tão somente por ocasião do writ impetrado ao STJ (em 2/12/10), depois de passados mais de onze anos do julgamento do recurso em sentido estrito, ocorrido em 29/6/99.

A ementa do julgado vencedor restou assim redigida:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO. PRECEDENTES (...)

1.A circunstância de o paciente, representado por um defensor dativo, ter o seu recurso julgado pelo Tribunal estadual em 29/6/99, afasta, por si só, a ideia de cerceamento de defesa, aventada em virtude da ausência de intimação do dativo para a sessão de julgamento (...).

(ROHC 117.646 São Paulo - rel. Min. Dias Toffoli - Primeira Turma do STF).

Perfilhando-me com o pensamento dos tribunais superiores, afasto a apontada nulidade, ademais em razão de que a matéria decidida no recurso em sentido estrito estava circunscrita a exame de razões de direito versando sobre a anistia que inexistiu, porquanto se tratou de benesse publicada erroneamente, já que não fora aprovada pelo Congresso Nacional, de sorte que ainda que houvesse sustentação oral da defesa, o desfecho do recurso em sentido estrito seria o mesmo, razão pela qual não vislumbro a apontada nulidade.

NULIDADE DA FIXAÇÃO DA PENA

Sobre o tema, o E. STJ se pronunciou, reduzindo a pena-base para 2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa, à razão de um salário mínimo vigente à época dos fatos e tendo em vista a existência de caráter negativo das circunstâncias judiciais, entendeu por dever ser mantido o regime inicial intermediário e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade, sendo concedida a ordem de habeas corpus de ofício no HCnº190.280, a fim de ser operada a redução da reprimenda.

Desse modo, entendo que a pena restou adequada a seus fins e razoavelmente dosada, segundo as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, mormente as consequências do delito que acarretou prejuízo de grande monta ao erário.

Assim, a pena imposta nada tem que possa fulmina-la de nulidade

DA SUPOSTA ILEGALIDADE PELA FALTA DE RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Não houve a confissão espontânea do delito por parte do réu, tampouco houve qualquer amparo da sentença em admissão da autoria do crime por parte do réu.

De fato, o Juiz sentenciante consignou na decisão que a defesa alegou que as empresas eram geridas por uma diretoria profissional e dessa forma não era o réu quem exercia a administração, assertiva que restou isolada nos autos. Portanto, não embasou a decisão qualquer esclarecimento do réu, em relação à concretude dos fatos.

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Ao examinar o acórdão recorrido, verifico que a manutenção da condenação se assentou não na tese de ser possível conduta diversa, mas, sobretudo, na maneira audaciosa de gestão que incluiu riscos, de sorte que a administração das finanças das empresas resultou desastrosa mesmo porque fundada em supostos lucros futuros superestimados e que não vieram a ocorrer.

Assim ocorrendo, não há base de sustentação à idéia de que as dificuldades financeiras ultimadas teriam o condão de afastar o dolo do crime. O empresário optou por não pagar as obrigações junto à Previdência Social, em detrimento de todos aqueles que dela dependem para poder manter o impulsionamento do negócio e a sobrevida da empresa, não se configurando as hipóteses do art. 24 do Código Penal.

Ante tais fundamentos, julgo improcedente a revisão.

É como voto.