Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso da defesa, reduzindo, entretanto, ex officio o percentual de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARIA AURELINA CAVALCANTE contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Bragança Paulista/SP, que a condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, fixado o valor do via multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento dos crimes previstos nos artigos 168-A e 337-A, inciso III, c.c. os artigos 69 e 71, todos do Código Penal. A ré foi condenada ao pagamento das custas processuais (fls. 221/228vº).

Consta da denúncia que:

A denúncia foi recebida em 22 de setembro de 2011 (fl. 06).

Defesa preliminar da acusada, arrolando testemunhas, às fls. 31/32.

Decisão determinando o regular prosseguimento do feito às fls. 34.

Foram ouvidas duas testemunhas de defesa (fls. 62 e 63 - mídia de fl. 64).

A ré foi interrogada (fl. 88/88vº - mídia de fl. 89).

O Ministério Público Federal não apresentou requerimentos na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal (fl. 91vº), enquanto a defesa pleiteou a expedição de ofício à Receita Federal para informar sobre o parcelamento do débito (fls. 92/92vº).

Pedido indeferido a fl. 93.

Em alegações finais a acusação requereu a condenação da ré (fls. 94/99), enquanto a defesa pugnou pela sua absolvição (fls. 114/124).

Sentença condenatória prolatada em 02 de abril de 2013 (fls. 221/228vº).

Inconformada, apela a defesa requerendo, preliminarmente, a nulidade da r. sentença de primeiro grau por não ter reaberto a instrução processual a fim de discutir o parcelamento das DEBCAD que sustentam a exordial acusatória. No mérito, requer a suspensão do processo, com o reconhecimento do parcelamento dos débitos efetuado junto à Receita Federal, que o crime de sonegação seja absorvido pelo de apropriação indébita pois este teria sido um meio para o cometimento do delito de apropriação indébita e a ausência de dolo no cometimento dos delitos. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do "bis in idem" entre as acusações de sonegação e apropriação indébita e a existência do crime continuado (fls. 259/274).

Com as contrarrazões (fls. 294/299), subiram os autos a esta E. Corte Regional, onde a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 311/315 e 329/330).

É O RELATÓRIO.

À revisão, na forma regimental.

O EXMO. SRº. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES:

Preliminarmente, verifico que não há que se falar em nulidade da r. sentença de primeiro grau por não deferir o pedido de expedição de ofício, à Receita Federal, para verificar os pedidos de parcelamento efetuados pela ré.

Analisando detidamente os autos, temos que a defesa juntou documentos relativos à referida pretensão às fls. 102/111 dos autos, o Ministério Público Federal às fls. 140/142 e a defesa, novamente, às fls. 150/217.

Assim, não haveria motivos para o MM. Juízo de Piso deferir referido pedido, levado a efeito às fls. 92/92vº, já que a prova documental foi produzida pela defesa e pela acusação, independentemente de providência do magistrado, não havendo como, assim, falar-se em nulidade posto que a prova foi produzida em Juízo pelas partes.

Também não há que falar-se em suspensão do processo em virtude do parcelamento dos débitos, deferidos em 30/03/2013 e 29/04/2013, já que os Autos de Infração foram lavrados em 03/03/2011 (fls. 05 e 28 do apenso), data na qual já estava em vigor a Lei nº 12.382/11, que determina que a suspensão do processo só se dará o parcelamento for deferido antes do recebimento da denúncia, o que não aconteceu no caso dos autos.

Esse é o entendimento de nossas Cortes Regionais:

Superadas as questões preliminares, passo a análise do mérito do recurso interposto.

SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL

Materialidade. A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Infração de nº 37.227.787-0 (fl. 28 do Apenso), pelo discriminativo de débito (fls. 31/34 do Apenso), pelo relatório de lançamentos (fls. 35/37 do Apenso), pelo relatório de apropriação de documentos apresentados (fls. 39/40) e pelo Termo de Procedimento Fiscal (fls. 60 do Apenso).

A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito suso mencionada dá conta das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados empregados e contribuintes individuais, decorrentes das remunerações pagas, que foram omitidas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP-s, apuradas no período de 01/07 a 02/07, de 08/07 a 12/07 (inclusive 13º), 01/08 a 02/08 e 12/08 (inclusive 13º) (relatório de lançamentos às fls. 44/46 do Apenso), e, portanto, deixaram de ser informadas no prazo legal à autoridade fazendária competente.

Autoria. Por sua vez, a autoria delitiva também está demonstrada nos autos pela Ficha Cadastral Simplificada acostada às fls. 181/182 dos autos em apenso, atestando que a ré era a proprietária da empresa individual, evidenciando-se, assim, a sua responsabilidade penal, que até a data de 03.03.2011, culminou num débito de R$ 177.021,41 (cento e setenta e sete mil e vinte e um reais e quarenta e um centavos).

Conforme se infere das suas declarações prestadas em interrogatório judicial (fls. 88/88vº - mídia de fl. 89), MARIA AURELINA confessou que a época dos fatos delituosos narrados na denúncia sua empresa pode ter deixado de informar o número correto de funcionários à fiscalização, gerando a diferença ora tratada. Todavia, não apresentou qualquer prova documental de referida situação, nem explicou o motivo da omissão de rendimentos apontada pelo Auditor Fiscal que cuidou do procedimento de levantamento.

A par do que ficou constatado nos autos, o dever de declarar ao INSS as contribuições da empresa devidas sobre as remunerações pagas aos seus empregados e contribuintes individuais, bem como as contribuições destinadas a terceiros a cargo da empresa, devidas sobre as remunerações paga aos seus empregados e ao segurado empresário, por meio dos formulários previstos na legislação previdenciária (GFIP), é atributo inerente ao responsável legal da sociedade empresária, visto que tem ele o poder de gestão, inclusive prevista no contrato social. Daí decorre o vínculo dele com o sujeito passivo da obrigação tributária.

De outra feita, cabia à apelante controlar a atividade da própria empresa, mantendo escrituração regular de seus negócios, levantando demonstrações contábeis periódicas, visando atender sua própria necessidade, a de terceiros e, sobretudo, a de cunho fiscal.

Dolo. O dolo se encontra presente. O crime de sonegação fiscal, tipificado no artigo 337-A, do CP, exige supressão ou redução de contribuições sociais previdenciárias, ou quais acessórios, pela conduta de omitir informações das autoridades fazendárias, como é exatamente o caso dos autos.

Consigno que é irrelevante perquirir sobre a comprovação de qualquer fim específico na conduta do agente (dolo específico), porquanto o tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária, muito embora crime material (eis que depende da efetiva ocorrência do resultado para sua consumação), exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório.

Neste sentido julgado desta Colenda 5ª Turma, in verbis:

Portanto, entendo provado o dolo na conduta da ré que deixou de informar nas GFIPs os valores das remunerações pagas ou devidas aos empregados e aos contribuintes individuais que lhe prestaram serviço, suprimindo assim contribuições devidas pela empresa à previdência social.

Assim sendo, restaram demonstradas a autoria e a materialidade do delito, bem como o elemento subjetivo do tipo penal imputada a apelante.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL

Materialidade. A materialidade delitiva do crime está devidamente comprovada pelo Auto de Infração de nº 37.227.786-1 (fl. 05 do Apenso), pelo discriminativo de débito (fls. 08/10 do Apenso), pelo relatório de apropriação de documentos apresentados (fls. 12/13), pelos Anexos I e II do Auto de Infração (fls. 20/25) e pelo Termo de Procedimento Fiscal (fls. 60 do Apenso).

A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito suso mencionada dá conta das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados empregados, decorrentes das remunerações pagas, que foram lançadas em folha de pagamento e descontadas dos empregados, no período de 01/07 a 02/07, de 08/07 a 12/07 (inclusive 13º), 01/08 a 02/08 e 12/08 (inclusive 13º) (relatório de lançamentos às fls. 20/25 do Apenso), e, portanto, deixaram de ser recolhidas no prazo legal.

Autoria. Por sua vez, a autoria delitiva também está demonstrada nos autos pela Ficha Cadastral Simplificada acostada às fls. 181/182 dos autos em apenso, atestando que a ré era a proprietária da empresa individual, evidenciando-se, assim, a sua responsabilidade penal, que até a data de 03.03.2011, culminou num débito de R$ 18.024,72 (dezoito mil e vinte e quatro reais e setenta e dois centavos).

Relativamente à alegada ausência de dolo nas condutas imputadas ao acusado, deve-se salientar que, para a configuração do delito previsto no art. 168-A do Código Penal, é impertinente a prova de qualquer fim específico na conduta do agente, haja vista que se trata de crime omissivo próprio, que não exige para sua configuração a comprovação de que o autor tenha agido com a vontade de se apropriar dos valores não repassados à Previdência Social.

Sobre o tema, transcrevo a lição de Luiz Regis Prado:

Outro não é o entendimento da jurisprudência:

Nessa ordem de idéias, a circunstância da apelante, de forma consciente, ter deixado de repassar aos INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados já configura o elemento anímico bastante à caracterização do delito 168-A do Código Penal.

Ainda, é importante notar que, de acordo com os princípios doutrinários da Teoria Finalista da Ação (Hans Welzel), cuja orientação permeia os códigos penais vigentes - inclusive o nosso -, a vontade do agente se funde com a finalidade da conduta, de modo que a prática voluntária e consciente do fato típico pressupõe o dolo.

Em verdade, a tese defensiva, porque embasada na suposta impossibilidade do recolhimento das contribuições devidas ao INSS, não diz respeito à existência ou não do dolo, mas sim à configuração ou não da inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal excludente de culpabilidade.

Como sabido, a inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade nos casos em que o agente não tem condições efetivas de se comportar conforme a lei, de tal modo que sua ação não é considerada reprovável naquela situação concreta.

Trata-se, pois, de causa excludente de cunho excepcional, na medida em que as hipóteses de exigibilidade de conduta diversa já se encontram tipificadas no Código.

Em conformidade com a lição de Aníbal Bruno:

Assim, para o reconhecimento da exculpante em referência, faz-se imprescindível a prova inequívoca dos fatos - que hão de ser excepcionais, frise-se - que lhe dão suporte, não se afigurando suficientes, por razões de ordem intuitiva, meras declarações prestadas pelo réu e pelas testemunhas de defesa.

Todavia, no caso sob análise, não foram trazidos aos autos elementos que comprovam, de forma incontestável, que as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pela apelante eram invencíveis a tal ponto de que o dinheiro não repassado à Previdência Social foi efetivamente utilizado na tentativa de preservação da empresa, especialmente no pagamento de salários dos empregados.

A prova testemunhal, por si só, com alegações genéricas de dificuldades financeiras por parte da empresa não é suficiente para a demonstração da penúria econômica da empresa.

Consigno que a defesa não trouxe aos autos documentos que comprovassem suas alegações. Deveria a defesa ter trazido elementos de convencimento aos autos, o que não foi feito, de forma que entendo não ter ficado demonstrado nos autos os requisitos para a aplicação da exculpante, já que simples afirmações de dificuldades financeiras não têm, por si só, o condão de demonstrar não pudesse o acusado agir de forma diversa.

Nesse sentido, trago à colação o bem lançado do Procurador Regional da República, Dr. Marcelo Moscogliato, in verbis:

Conclui-se, portanto, que as eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não foram devidamente comprovadas, não havendo provas suficientes a excluir a ilicitude do fato ou a culpabilidade do agente.

A propósito, não se pode perder de vista que a atividade empresarial é de risco constante. Assim, se o empresário desfruta dos lucros e o empregado/prestador de serviços beneficia-se com seu salário/remuneração (do qual é descontada a contribuição previdenciária), deve aquele também suportar os prejuízos advindos de seu empreendimento e não, simplesmente, transferi-los à Previdência Social, prejudicando, destarte, os interesses de toda a sociedade.

Nessa ordem de idéias, não havendo prova escorreita de que a apelante não tinha alternativa senão incorrer na prática delitiva, inviável a aplicação da alegada excludente de culpabilidade.

Não prospera, por fim, a alegação de que o crime de sonegação de contribuição previdenciária seria crime-meio para o cometimento do delito de apropriação indébita previdenciária.

Ao analisarmos os tipos penais em comento, temos que o delito de sonegação de contribuição previdenciária consiste em não informar o quanto recebido por empregados ou prestadores de serviço, diminuindo a base de cálculo sobre a qual serão calculadas a contribuição previdenciária e outras contribuições devidas, enquanto no crime de apropriação indébita previdenciária o delito não diz respeito à base de cálculo dos impostos, e sim ao não repasse dos valores descontados dos empregados aos cofres da Previdência Social, não havendo como falar-se em um crime meio para o cometimento de outro.

Como bem ressaltado pelo Procurador Regional da República atuante neste processo:

Desta feita, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. Passo, pois, a dosimetria da pena.

MARIA AURELINA CAVALCANTE foi denunciada pelo Ministério Público Federal pela prática dos delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A, combinados com os artigos 69 e 71, ambos do Código Penal (denúncia de fls. 03/04), porque teria omitido em GFIP o total das remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, suprimindo, dessa forma, contribuições devidas à Previdência Social, e deixado de recolher aos cofres da Previdência Social os valores descontados de seus empregados a título de contribuição previdenciária, incorrendo, assim, o crime previsto no artigo 168-A do Código Penal.

Antes de passar a dosimetria da pena, ressalto que, tal como o fez a sentença apelada, deve ser observado o concurso material entre os delitos ora tratados, já que cometidos de maneira autônoma, não havendo que falar-se em bis in idem com relação à continuidade delitiva, causa de aumento de pena que trata de questão diversa e que também será observada oportunamente na terceira fase de fixação da pena.

Nesse sentido:

Passo, pois, à dosimetria da pena.

Sonegação de Contribuição Previdenciária.

A pena-base para o delito foi fixada no mínimo legal, qual seja, em 02 (dois) anos de reclusão para cada delito, devendo ser mantida, já que o recurso é unicamente da defesa.

Na segunda fase de fixação da pena deve ser observada a atenuante da confissão, mantendo-se a pena no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do E. STJ. Ausentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

Considerando que a omissão de receitas ou lucros perdurou por um período de doze meses (03/07 a 07/07 e 03/08 a 10/08 - fls. 09/11 e 32/38 do apenso), entendo ser justo, razoável e proporcional que o aumento decorrente da continuidade delitiva se dê à razão de 1/6 (um sexto) sobre a pena provisória de 2 (dois) anos de reclusão, resultando numa pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses.

Dessarte, malgrado a defesa não tenha se insurgindo quanto a este ponto, reduzo, de ofício, o percentual de aumento aplicado pela sentença, que, em virtude da continuidade delitiva, havia majorada a pena em ¼.

Apropriação Indébita Previdenciária.

A pena-base para o delito foi fixada no mínimo legal, qual seja, em 02 (dois) anos de reclusão para cada delito, devendo ser mantida, já que o recurso é unicamente da defesa.

Na segunda fase de fixação da pena deve ser observada a atenuante da confissão, mantendo-se a pena no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do E. STJ. Ausentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

Considerando que a omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados perdurou por um período de doze meses (03/07 a 07/07 e 03/08 a 10/08 - fls. 09/11 e 32/38 do apenso), entendo ser justo, razoável e proporcional que o aumento decorrente da continuidade delitiva se dê à razão de 1/6 (um sexto) sobre a pena provisória de 2 (dois) anos de reclusão, resultando numa pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses.

Dessarte, malgrado a defesa não tenha se insurgindo quanto a este ponto, reduzo, de ofício, o percentual de aumento aplicado pela sentença, que, em virtude da continuidade delitiva, havia majorada a pena em ¼.

Concurso Material de Crimes

Em observância à regra do artigo 69 do Código Penal, condeno o réu à pena definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

No tocante à pena de multa a elevo de modo proporcional ao cálculo realizado na fixação da pena privativa de liberdade, restando fixada em 11 (onze) dias-multa para cada delito, do que resulta a pena definitiva de 22 (vinte e dois) dias-multa, mantendo o valor unitário do dia-multa nos termos em que fixados pela r. sentença de primeiro grau.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o semi-aberto, nos termos do § 2º, alínea "b", do artigo 33 do Código Penal, considerando a quantidade de pena aplicada ao réu (mais de quatro anos de reclusão).

Pelas mesmas razões, verifico que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra adequada ao caso concreto, não preenchendo o apelante os requisitos do inciso I, do mesmo artigo 44 do Código Penal.

Diante do exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento ao recurso da defesa, reduzindo, entretanto, ex officio o percentual de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva para 1/6, do que resulta a pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

É COMO VOTO.