Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR: - Edith Graciela Sosa Araujo foi denunciada como incursa nos artigos 33, c.c. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, descritos os fatos nestes termos pela denúncia que como apresentada se transcreve:

A sentença proferida é de condenação da acusada pelo delito capitulado na denúncia a cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.

Recorre a defesa, no arrazoado que apresenta sustentando a ocorrência de estado de necessidade excludente da ilicitude.

Na sequência, peticionou a Defensoria Pública da União, com cópia de carta da ré solicitando sua atuação, requerendo vista dos autos e depois, a título de razões, aduzindo ter a ré agido em estado de necessidade, subsidiariamente requerendo a reforma da sentença para aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, ainda impugnando o aumento da transnacionalidade, requerendo a fixação de regime mais brando para o início de cumprimento de pena e sustentando o cabimento da substituição de pena.

Com contrarrazões subiram os autos.

O parecer ministerial é pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório.

À Revisão.

Ao início, anoto que ficou comprovada a materialidade do delito imputado pelo auto de apresentação e apreensão de fls. 08/09 e laudos de fls. 15/17 e 46/48, do mesmo modo a autoria, pelas evidências do flagrante ainda corroboradas pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, quanto ao elemento subjetivo praticando a ré conduta significativa do ânimo de tráfico.

A figura do estado de necessidade, em qualquer de suas modalidades, requisita a exposição do agente a perigo atual, como tal não se entendendo situação que não se vincula direta e imediatamente à oportunidade de prática de qualquer delito em particular mas à possibilidade genérica de obtenção de recursos teoricamente necessários com violações à ordem jurídico-penal. Exegese contrária conflita com a lógica do Direito Penal, que não afirmaria sua técnica de proteção aos bens jurídicos num momento para inviabilizá-la em seguida por uma paradoxal amplitude de tipos permissivos.

Perigo atual é aquele que não pode esperar para ser afastado. Pode se caracterizar na situação de alguém que, premido pela fome, furta algo para comer mas seguramente não se apresenta em situações de meras dificuldades que não se concretizam numa relação de atualidade com o delito em razão de, por sua própria natureza, sempre poderem esperar o encontro de soluções por meios lícitos.

Este o conceito de estado de necessidade, ao qual manifestamente não se amolda a situação afirmada, que como perigo atual absolutamente não se concebe, aliás sequer se conceituando como perigo, ficando isto consignado sem compromisso com a questão de fato porque de saída, na questão de direito, desvela-se a improcedência da alegação.

Nesse sentido confira-se os seguintes precedentes:

Outra questão aduzida concerne à aplicação da pena.

A pena-base foi fixada em cinco anos de reclusão, com o aumento da transnacionalidade em 1/6 definindo-se em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa as penas aplicadas.

Em relação ao benefício de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, entendo não incidir no caso, em virtude das circunstâncias do delito pelo contato com agentes de organização criminosa a revelar propensão criminosa, destarte não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão "não se dedique às atividades criminosas".

Com efeito, e com registro de que o envolvimento do agente com disposição para a reiteração em atividade criminosa se apresentará já na primeira operação descoberta, concluo que as circunstâncias do delito desacreditam a hipótese de deliberação de prática de apenas uma infração, a saber, não há dolo próprio de delitos ocasionais.

Saliento também que se a lei não tem palavras inúteis como decorre dos primeiros princípios de hermenêutica, além dos requisitos da primariedade e bons antecedentes e de não integrar o agente organização criminosa instituiu est'outro que estou interpretando no sentido da capacidade para delinquir.

Cabe ainda sublinhar que se o envolvimento com organização criminosa não ingressa no conceito de integração também não se despe do significado da capacidade para permanência nas atividades criminosas. Como foi ressaltado acima e, inclusive já declarado em precedente desta Corte firmado na ACR 73.631, de relatoria da Des. Fed. Marisa Santos, "os chamados 'mulas' exercem papel relevante no transporte e distribuição da droga", de modo à própria natureza do serviço criminoso desacreditar a hipótese do agente que pratique o delito sem que tivesse incluído a traficância em seus projetos de vida.

Estas as reflexões que ocorrem em visão do modo ordinário de ser dos homens e das coisas. Teoricamente pode haver algum desvio na experiência mas então o caso ocorrerá como exceção com correlato caráter de singularidade a facilitar a descoberta da verdade.

Destituído de interesse também não é anotar que a lei é de combate ao tráfico e a indiscriminada concessão do benefício legal aos agentes transportadores da droga vai facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções, aliás antes desacreditadas pela natureza da atividade criminosa como já enfatizado, de ausência de propensão criminosa e bem ao contrário exigindo-se fortes e seguros elementos de convicção da delinquência ocasional.

Confira-se os seguintes precedentes da Corte de interesse na questão, reconhecendo a atuação de organização criminosa em casos da espécie e o papel efetivo e relevante do transportador como figura essencial na empreitada delituosa, em ordem a afastar a aplicação do benefício:

Destaco, ainda, julgado da Primeira Seção acerca da matéria:

Também de utilidade precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

A circunstância da transnacionalidade restou devidamente comprovada, pelas evidências do flagrante e pelas declarações em juízo das testemunhas afirmando que a ré admitiu no momento da prisão em flagrante que buscou a droga no Paraguai, convindo anotar que se caracteriza a circunstância pela execução potencial (restrita ao território de um país mas destinada a operar efeitos em outro) ou efetiva do delito abrangendo o território de mais de um país, o que, sem embargo de outras possibilidades, pode ocorrer quando o agente adquire a droga num país e a introduz em outro ou mesmo quando recebe no território de um país a droga vinda de outro em vínculo associativo com o transportador que atravessa a fronteira.

Incide, destarte, o aumento pela transnacionalidade, anotando-se que foi aplicado na sentença o mínimo legal previsto.

Tendo em vista que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do "habeas corpus" nº 111.840, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que determina que a pena por delito de tráfico deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, e considerando ainda a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis a justificar a fixação de regime de maior rigor na forma do artigo 33, §3º, do Código Penal, fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Anoto, por oportuno, não haver incompatibilidade do regime semiaberto com a custódia cautelar. Destaco os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça de utilidade na questão:

Outro não tem sido o entendimento desta Corte:

No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, registro que a ré não preenche o requisito objetivo do limite de pena.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da defesa para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos supra.

É o voto.