Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para reduzir a pena-base e afastar o aumento da interestadualidade, mantendo-se o aumento apenas pela transnacionalidade e reduzindo-se o percentual ao mínimo legal, fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com expedição de alvará de soltura clausulado, e indeferir o pedido de restituição de bens, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR: - Goran Dukic foi denunciado como incurso nos artigos 33, "caput" c.c. 40, incisos I e V, da Lei 11.343/06, descritos os fatos nestes termos pela denúncia que como apresentada se transcreve:

A sentença proferida é de condenação do acusado pelo delito capitulado na denúncia, com aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, a dois anos, três meses e dois dias de reclusão, em regime inicial fechado, e duzentos e vinte dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.

Recorre a defesa, no arrazoado que apresenta postulando a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06, também alegando ausência de transnacionalidade e incompetência da Justiça Federal, ainda pretendendo a aplicação da atenuante da confissão espontânea, bem como da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 no seu percentual máximo, e a fixação de regime mais brando para o início de cumprimento de pena e sustentando o cabimento da substituição de pena.

Com contrarrazões subiram os autos.

O parecer ministerial é pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório.

À Revisão.

Ao início, afasto a arguição de incompetência da Justiça Federal à base de questionamentos sobre a transnacionalidade do tráfico. A circunstância do tráfico com o exterior funciona como elemento de fixação da competência não no quadro naturalístico de sua comprovação mas no aspecto formal da imputação. É a imputação da circunstância feita pela acusação que determina a competência. Assim já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça: Conflito de Jurisdição nº 6210-79/MS, Rel. Ministro Cordeiro Guerra, DJU 21/12/79, p. 9661, RTJ 93/58; Conflito de Competência nº 1020/90, Rel. Ministro José Cândido de Carvalho Filho, DJU 21/05/90, p. 4425. Sem embargo disso observo que restou devidamente comprovada a transnacionalidade, conforme será oportunamente demonstrado.

Quanto ao decreto condenatório, anoto que ficou comprovada a materialidade do delito imputado pelo auto de apresentação e apreensão de fls. 08 e laudos de fls. 13/15 e 66/69, do mesmo modo a autoria, pelas evidências do flagrante ainda corroboradas pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, quanto ao elemento subjetivo praticando o réu conduta significativa do ânimo de tráfico.

Também alega a defesa que "é caso de desclassificação para o crime de uso próprio, pois inexiste prova no presente procedimento, ou na denúncia, de fatos que demonstrem que o agente praticava o tráfico de entorpecentes".

No caso em exame, consoante o laudo de fls. 13/15, foi apreendida a quantidade de 1.230g (um mil, duzentos e trinta gramas) de cocaína, em forma de tabletes, envoltos em fita adesiva de cor bege, quantidade que por si só não permite concluir que se destinava a droga somente a consumo pessoal.

Destaco os seguintes precedentes da Corte de utilidade na questão:

Assim, rejeito a pretensão da defesa de desclassificação do delito e passo à análise das penas aplicadas.

A pena-base foi fixada em cinco anos e cinco meses de reclusão e quinhentos e quarenta dias-multa, com a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 em 2/3 reduzindo-se para um ano, nove meses e vinte dias de reclusão e cento e oitenta dias-multa, e com a aplicação das causas de aumento de pena da transnacionalidade e da interestadualidade em 1/4 definindo-se em dois anos, três meses e dois dias de reclusão e duzentos e vinte dias-multa as penas aplicadas.

Na primeira fase considerou a juíza desfavorável ao réu a natureza da droga apreendida.

A natureza do entorpecente como cocaína não compõe justificativa para agravamento de pena só porque de suposto maior grau de ofensividade em relação a outras substâncias.

Não se pode simplesmente, à guisa de exemplo, comparar a cocaína com a maconha concluindo que a primeira é mais perigosa, o que traduz critério meramente individual reconhecendo no rol de substâncias entorpecentes esta ou aquela como de menor poder maligno em relação a outra, e o critério falha também na medida em que na sua lógica haverão outras substâncias supostamente menos perigosas que a maconha e assim sucessivamente.

Há um extenso rol de substâncias proibidas e imensas lacunas na falta de dados científicos de comparação e pelo rudimentar conhecimento que fica só se pode ajuizar que a cocaína não é uma droga leve, por assim dizer, mas, arriscando incidir no que talvez seja ignorância minha, ouso perguntar se, em se tratando de droga, pode-se conceber drogas "leves", a propósito minha memória levando-me à obra de Menna Barreto ("Estudo Geral da Nova Lei de Tóxicos", 4ª edição, Biblioteca Jurídica Freita Bastos, Rio de Janeiro, 1988):

Pergunto qual o critério objetivo, que não dê margem para o arbítrio individual do juiz, para entre todas as substâncias de uso proibido catalogadas identificar as que autorizam aplicação da pena acima do mínimo legal e aquelas em que o potencial de malefício não exorbita o grau de ofensividade inerente ao delito e já considerado na pena mínima cominada.

Se drogas são todas maléficas, se teoricamente mesmo um controlador de apetite pode levar a alucinações e até tentativa de suicídio, não me desvencilho de uma postura cética quanto à possibilidade de aplicação do preceito, que não tem similar na lei antiga, que o que tratava era da classificação delitiva, para considerar o juiz a natureza da droga como circunstância desfavorável fazendo uso de critério técnico e objetivo e não o mero arbítrio individual, cabendo ainda ressalvar que sequer se pode interpretar o dispositivo legal como necessariamente estatuindo na direção do agravamento de pena, porque o que dispõe é sobre a consideração como circunstância preponderante, de modo que, pela comparação com as também circunstâncias preponderantes da personalidade e conduta social que propiciam com mais facilidade a visão da possibilidade de valoração neutra ou mesmo favorável, pode-se entender até que o preceito possibilita a avaliação com maior benevolência da conduta quando o entorpecente seja algum considerado de menor grau de ofensividade aos interesses penalmente protegidos. De qualquer sorte, se o dispositivo legal possibilita a consideração em desfavor do réu para acréscimos acima do mínimo legal como circunstância ainda preponderante, é necessário antes resolver a questão do reconhecimento como circunstância desfavorável, que como tal vá além da natureza da droga na dimensão da elementar do delito.

Para o fato delituoso em si mesmo considerado e em que a natureza do produto como droga já é tida em conta a pena aplicável é a mínima de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Para aplicação em quantidade maior é preciso a descida ao caso concreto. E a descida pelo portal da natureza da droga leva a caminhos tortuosos onde cada juiz pode decidir a questão à sua maneira.

A dificuldade para mim é que não encontro objetividade no tratamento da questão mas deliberação tomada ao talante de cada julgador. Seja cocaína, seja maconha, ora sim ora não vejo o reconhecimento como circunstância desfavorável.

Dir-se-á que a lei não tem palavras inúteis? Não tem, mas o conteúdo pode ser insuficiente, de modo a restringir o campo de incidência ou mesmo por a aplicação da norma na dependência de algum tipo de complementação. Fique então reservada sua aplicação para casos de qualquer droga superlativamente maléfica como tal reconhecida por especialista analisando a apreendida nos autos e no âmbito do contraditório ou então alargue-se o complemento da norma penal em branco para não só estabelecer as substâncias e produtos considerados como drogas mas também as consideradas mais perigosas à saúde pública.

Com efeito, se não é ao juiz que cabe dizer o que seja droga, hipótese em que não faltariam decisões proscrevendo o álcool e o tabaco, também o lança-perfume, em cuja composição entra o cloreto de etila, volta e meia retirado, inserido, depois retirado novamente das listas, ou o chá de alguma seita, se é à lei ou autoridade do Poder Executivo que incumbe determinar as substâncias e produtos incluídos no conceito jurídico de drogas, então que se decrete também quais as reputadas mais perigosas para efeito de aplicação do preceito legal para a consideração da natureza da droga como circunstância desfavorável e ainda preponderante na dosimetria.

Minha convicção é de exigência de previsão no complemento da norma penal em branco e na sua ausência só se atestado nos autos por especialista e discutido pelas partes que o entorpecente apreendido seja em larga proporção de maior nocividade que as demais substâncias em sua maior parte haverá a possibilidade de reconhecimento de circunstância desfavorável. Se ao falar em natureza da droga está a lei a empregar a noção de classificação em caráter abstrato falta previsão no complemento da norma penal em branco, entendendo eu que se a lei não confere poderes ao juiz para julgar da natureza da droga no aspecto da tipicidade o mesmo deve se aplicar para demais efeitos, porque reserva legal é para a totalidade das conseqüências penais, e a se referir ao material apreendido em qualquer caso concreto não se prescindirá da atestação em perícia.

Destarte, deve a pena-base recuar ao mínimo legal.

Com relação à atenuante da confissão espontânea, com a graduação da pena-base no mínimo legal afasta-se qualquer possibilidade de incidência, em respeito ao sistema do Código Penal, que só admite a fixação da pena em quantidade inferior ao mínimo previsto quando incidente causa de diminuição.

Assim reiteradamente vem decidindo o E. STJ: REsp 217624, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 08/08/2000, DJ 18/09/2000; REsp 439751, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 05/11/2002, DJ 03/02/2003; HC 42002, Rel. Ministro Paulo Medina, 6ª Turma, j. 18/10/2005, DJ 12/12/2005; HC 83146, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 27/03/2008, DJ 22/04/2008; HC 131854, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 05/08/2010, DJ 23/08/2010.

Orientação reiteradamente adotada, editou o Tribunal Superior a Súmula 231:

Pacífica também é a jurisprudência desta Corte na matéria: ACR 27133, Rel. Juiz Federal Convocado Sílvio Gemaque, 1ª Turma, j. 10/08/2010, DJ 20/08/2010; ACR 41346, Rel. Juíza Federal Convocada Eliana Marcelo, 2ª Turma, j. 14/09/2010, DJ 23/09/2010; ACR 23523, Rel. Desembargadora Federal Ramza Tartuce, 5ª Turma, j. 29/11/2010 DJ 03/12/2010.

Do mesmo modo tratam a questão as demais Cortes Regionais Federais: TRF1, ACR 200534000351164, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, 3ª Turma, j. 17/08/2010, DJ 03/09/2010; TRF2, ACR 7129, Rel. Desembargador Federal Messod Azulay Neto, 2ª Turma, j. 13/04/2010; TRF4, ACR 00067368720074047001, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 8ª Turma, j. 02/06/2010, DJ 11/06/2010; TRF5, ACR 7017, Rel. Desembargadora Federal Danielle de Andrade e Silva Cavalcanti, 4ª Turma, j. 02/02/2010, DJ 24/02/2010).

Torrencial a jurisprudência, só pela força dos precedentes justifica-se a aplicação da orientação adotada.

Convém frisar que toda a argumentação que se faz na linha de oposição mais não traduz do que a mera possibilidade de uma interpretação diferente do direito na questão, não absolutamente suposto conflito com o direito vigente, mormente em grau superior de convencimento para justificar a preterição de um entendimento sumulado pelo Tribunal Superior.

E outro não poderia ser o enquadramento da iniciativa da defesa porque se é possível, sem manifesta transgressão às regras de interpretação, sustentar a tese contrária, o mesmo verifica-se quanto à orientação triunfante na jurisprudência.

Nenhuma das teses em confronto é invulnerável, a sustentada pela defesa também tem seus pontos fracos.

Falar em violação aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da culpabilidade não é, para mim, uma argumentação forte e convincente, já porque semelhante efeito teoricamente poderia ocorrer também na primeira fase da dosimetria, a saber, na situação em que as circunstâncias judiciais não somente não fossem desfavoráveis mas fossem mesmo meritórias. Por outro lado, pressuposto que estamos interpretando e aplicando a lei vigente e nenhum projeto de reforma e que suposto teor literal do vocábulo empregado pelo legislador (diz-se na doutrina que "atenuar não é eliminar") não é elemento infalível e ainda que fosse então ao menos poder-se-ia reduzir a pena até um dia, já que então "espantado o fantasma da pena zero", é lícito concluir que, a ser levada a suas últimas conseqüências pode tal ordem de fundamentação, por sua lógica, conduzir até à conseqüência da aplicação de pena nenhuma, ou ao menos praticamente nenhuma, em última análise tergiversando-se na questão da vontade da lei na delimitação da área reservada à atuação jurisdicional e argumentando-se como se esta última pudesse se sobrepor ou mesmo anular a primeira.

Fica, assim, prejudicada a questão suscitada no recurso da defesa concernente à configuração da atenuante.

Em relação à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, verifica-se que já foi aplicada na sentença e no patamar máximo, desvelando-se impertinente o pedido da defesa referente à aplicação do excogitado benefício.

A transnacionalidade restou devidamente comprovada, pelas evidências do flagrante e pelas declarações em juízo das testemunhas de acusação afirmando que o acusado admitiu no momento da prisão em flagrante que buscou a droga na Bolívia para transportá-la para São Paulo e de lá para a França.

Observo que ainda na perspectiva das alegações da defesa de que o acusado recebeu a droga em Corumbá/MS e que "a simples natureza da droga (cocaína) não faz presumir a transnacionalidade do crime" não se afasta a transnacionalidade do delito. Com efeito, a circunstância da transnacionalidade caracteriza-se pela execução potencial (restrita ao território de um país mas destinada a operar efeitos em outro) ou efetiva do delito abrangendo o território de mais de um país, o que, sem embargo de outras possibilidades, pode ocorrer quando o agente adquire a droga num país e a introduz em outro ou mesmo quando recebe no território de um país a droga vinda de outro em vínculo associativo com o transportador que atravessa a fronteira.

O caso seria de recebimento da droga em situação onde nada confere verossimilhança à hipótese de adrede internação no território nacional com ruptura do encadeamento causal da introdução da droga no país e aquisição do entorpecente pelo réu, também nesta linha de considerações comprovando-se o tráfico transnacional de drogas.

Quanto ao aumento da pena pelo suposto tráfico entre Estados, ressalvado que não é o mero fato naturalístico do transpasse da droga pelo território de mais de um Estado sem consideração à intenção do agente que enseja a aplicação da causa de aumento, no caso o que avulta é o ânimo de tráfico transnacional e não propriamente da remessa de um Estado para outro, assim do ponto de vista da abrangência territorial do delito o fato já sendo punido mais gravemente pela transnacionalidade e descabendo mais acréscimo de pena por implicar em "bis in idem".

Destarte, afasto a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, mantendo-se o aumento apenas pela transnacionalidade e reduzindo-se o percentual ao mínimo legal (1/6).

Assim, fica a pena-base estabelecida em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, com a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3 fixado na sentença reduzindo-se para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa e com o acréscimo da transnacionalidade em 1/6, definindo-se em um ano, onze meses e dez dias de reclusão e cento e noventa e três dias-multa.

Tendo em vista que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do "habeas corpus" nº 111.840, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que determina que a pena por delito de tráfico deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, e considerando ainda que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis a justificar a fixação de regime de maior rigor na forma do artigo 33, §3º, do Código Penal, fixo o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Também merece reforma a sentença no ponto em que não procedeu à substituição de pena, tendo em vista que o Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, editou a Resolução nº 05/2012, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do §4º do artigo 33 da referida lei, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do "habeas corpus" nº 97.256/RS, também porque atendido o requisito do limite de pena e porquanto não reconhecida a reincidência em crime doloso e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, consistente na entrega de uma cesta básica mensal a entidade pública ou privada com destinação social no período de cumprimento da pena.

Observo que a prestação pecuniária ora fixada não viola o critério da capacidade econômica e ainda adequando-se às finalidades de reprovação e prevenção do delito alguma dose de sacrifício pessoal além da perda representada pela mera redução patrimonial.

Consigno, ainda, que sendo o regime inicial aberto incompatível com a manutenção da prisão preventiva, deve ser expedido alvará de soltura clausulado.

Por fim, tendo em vista o disposto no artigo 118 do Código de Processo Penal ("Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo"), indefiro o pedido de restituição de bens formulado à fl. 270/271.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a pena-base e afastar o aumento da interestadualidade, mantendo-se o aumento apenas pela transnacionalidade e reduzindo-se o percentual ao mínimo legal, fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com expedição de alvará de soltura clausulado, e indefiro o pedido de restituição de bens, nos termos supra.

É o voto.