Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, para suspender a decisão de reintegração de posse em favor dos agravados, até a apreciação da apelação por este E. Tribunal, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, registro a admiração e apreço que tenho pelo E. Des. Federal André Nekatschalow, a quem peço vênia para externar a minha divergência, na forma abaixo.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 8ª Vara de São Paulo - SP que, nos autos da ação de manutenção de posse ajuizada em face de Manoel Fernando Rodrigues e outra, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelos réus, a fim de reintegrá-los na posse do imóvel (com a concessão da medida liminar na sentença), recebeu o recurso de apelação em ambos os efeitos, salvo no que concerne aos efeitos da liminar concedida (efeito devolutivo).

Às fls. 2701/2704, o Juiz Federal ALESSANDRO DIAFERIA deferiu o efeito suspensivo para suspender a eficácia da liminar de reintegração de posse concedida na sentença, em favor do espólio agravado, até o reexame do presente feito pelo e. Relator originário, Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW.

Os agravados apresentaram contraminuta (fls. 2711/2758).

Parecer ministerial, às fls. 2760/2762vº, pelo provimento do agravo, para que a decisão que recebeu apenas no efeitos devolutivo as apelações quanto à revogação da liminar seja reformada, sendo os recursos recebidos no duplo efeito quanto à integralidade da sentença.

O Relator Desembargador Federal André Nekatschalow levou para julgamento, negando provimento ao agravo e, nesta mesma sessão de julgamento, votei em divergência com o E. Relator, para dar provimento ao agravo.

Razão assiste à agravante.

Inicialmente, nota-se que a sentença proferida na ação possessória, observado o seu caráter dúplice, deliberou pela improcedência dos pedidos da parte autora, ora agravante, e pela parcial procedência dos pedidos dos réus, ora agravados, antecipando a tutela para determinar (fls. 2558/2567) o que segue:

No caso dos autos, como se vê, a sentença, ao mesmo tempo em que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pelo espólio réu, concedeu-lhe ordem liminar, para o fim de determinar sua reintegração na posse do imóvel.

Em seguida, ao receber os recursos de apelação interpostos pela FUNAI (ratificadas pela União) e pelo Ministério Público Federal, o MM. Juízo de primeiro grau assim deliberou (fl. 2696):

Esta, portanto, é a decisão objurgada neste recurso.

Quanto ao recebimento do recurso de apelação, na espécie, bem andou a r. decisão agravada, ao deliberar pelo efeito unicamente devolutivo. Seria um contrassenso determinar, na própria sentença, a produção imediata de seus efeitos (tanto pela cassação da liminar anterior, que era favorável à FUNAI autora/agravante, quanto pela concessão da liminar aos réu/agravado) e conceder efeito suspensivo ao recurso de apelação, quando de seu recebimento.

Deste modo, impunha-se o recebimento do recurso de apelação somente no efeito devolutivo, na medida em que a antecipação dos efeitos da tutela na sentença, em favor dos réus, produziu os mesmos efeitos de uma confirmação da antecipação dos efeitos da tutela nos termos previstos no artigo 520, VII, do Código de Processo Civil.

Por outro lado, é certo que, nos termos do artigo 527, III, que remete à norma do artigo 558 do Código de Processo Civil, pode ser deferido o efeito suspensivo ao recurso, quando houver possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação ao direito da parte, e se evidenciada a relevância da fundamentação. É nesta quadra que deve ser resolvida, provisória e precariamente, a solução liminar requerida pela parte agravante.

No caso concreto, conforme alegado pela agravante, a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação se caracterizaria pela iminente retirada das famílias indígenas, o que, neste momento, poderia gerar um conflito social com consequências imprevisíveis, tendo em vista que, no local, foram encontradas cerca de 129 famílias, havendo imenso número de crianças e adolescentes (fls. 2448/2449vº).

De outro lado, os agravados poderão argumentar que tiveram seu direito reconhecido e que permanecerá lesado, se a sentença, aguardada por longo período de tempo, não for cumprida.

Na verdade, o que ocorre nestes autos é que a controvérsia não se limita apenas a um debate jurídico, mas também envolve questão de relevância social indiscutível, já que a acomodação dos indígenas, ao final do processo, caso mantida a improcedência de seu pleito, trará um desafio à Administração Pública, em especial à União Federal e à FUNAI.

Por outro lado, na impossibilidade de se restituir o imóvel ao estado anterior, se, ao final, os agravados lograrem êxito definitivo, a questão poderá, eventualmente, ser resolvida em perdas e danos.

Há bons argumentos a sustentar cada ponto de vista e importa, neste momento, não se permitir que preponderem, neste juízo, questões condizentes com o mérito do recurso de apelação, que futuramente aportará a este Tribunal. Por ora, sendo a questão eminentemente acautelatória, nesta perspectiva haverá de ser tratada.

Pois bem.

A presente situação é típica daquelas em que se haverá de sacrificar um dos dois polos de interesse. O critério para tal há de ser em desfavor daquele que sofrerá menos prejuízos concretos, caso não seja obstada, ainda que provisoriamente, a ordem de reintegração. E, nesta ordem de ideias, convém que a situação fática já estabelecida no presente momento, isto é, a ocupação dos indígenas, seja, por ora, preservada, ao menos até a apreciação da apelação por este E. Tribunal.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para suspender a decisão de reintegração de posse concedida na sentença, em favor dos agravados, até a apreciação da apelação por este E. Tribunal.

É o voto.

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI contra a decisão de fl. 2.696, proferida em ação de manutenção de posse, que recebeu somente no efeito devolutivo as apelações interpostas pela ora agravante, pela União e pelo Ministério Público Federal contra a sentença de improcedência de fls. 2.558/2.567, na parte em que cassou a liminar concedida em favor da FUNAI e determinou a reintegração dos réus na posse do imóvel.

A agravante alega, em síntese, o seguinte:

A liminar foi deferida pelo MM. Juiz Federal Alessandro Diaferia, em substituição regimental a este Relator (fls. 2.701/2.704).

A decisão liminar foi ratificada integralmente por este Relator (fl. 2.710).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 2.711/2.758).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo de instrumento (fls. 2.760/2.762v.).

É o relatório.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente ação de manutenção de posse ajuizada pela FUNAI e parcialmente procedentes os pedidos deduzidos por Manoel Fernando Rodrigues e Benta da Conceição da Silva Rodrigues. Na oportunidade, cassou a liminar concedida à FUNAI e concedeu medida liminar em favor dos réus, para reintegrá-los na posse do imóvel:

O MM. Juízo a quo analisou detidamente a prova dos autos e concluiu no sentido de que a demarcação ocorreu nas "áreas dos imóveis de matrículas ns 92.210 e 92.211, do 18º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo, que não se confundem com a área do imóvel registrado em nome dos réus", conforme laudo do perito judicial (cf. sentença, fl. 2.564). Acrescentou que os réus comprovaram "o encadeamento entre todos os assentos desde a aquisição do imóvel por eles, conforme registro realizado em 04.02.1977, até 31.05.1922, este último que tem como transmitente do imóvel em questão Ambrosina de Toledo (conforme sucessão de registros descrita nos laudos periciais apresentados pelo engenheiro civil Jairo Sebastião Borriello de Andrade)" (cf. sentença, fl. 2.564v.).

Assim, considero não haver elementos que permitam infirmar a decisão agravada, que recebeu as apelações da FUNAI, da União e do Ministério Público Federal somente no efeito devolutivo na parte em que cassada a liminar concedida à FUNAI e concedida a liminar para determinar a reintegração de posse do imóvel em favor de Manoel Fernandes Rodrigues e Benta da Conceição da Silva Rodrigues:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É o voto.