Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da defesa para reconhecer a existência de bis in idem entre o concurso formal e a continuidade delitiva, e, desta feita, aplicar apenas o aumento decorrente da continuidade delitiva, do que resulta a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pena de multa de 14 (quatorze) dias-multa, mantendo-se, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por AMILTON JORGE SOARES LIMA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Bragança Paulista/SP, que o condenou à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigidos por ocasião do pagamento, pelo cometimento dos crimes previstos nos artigos 337-A, inciso III, do Código Penal, em concurso formal com o crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, ambos c.c. o artigo 71 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito e o réu foi condenado ao pagamento das custas e despesas processuais (fls. 154/159vº).

Consta da denúncia que:

A denúncia foi recebida em 24 de fevereiro de 2011 (fl. 07).

Defesa preliminar do acusado às fls. 22/35.

Decisão determinando o regular prosseguimento do feito às fls. 50.

O réu foi interrogado (fl. 74 - mídia de fl. 75).

O Ministério Público Federal não apresentou requerimentos na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, enquanto a defesa pleiteou prazo de 30 (trinta) dias a fim de diligenciar junto à Receita Federal para obter informações acerca do parcelamento do débito, o que foi deferido (fls. 73).

Em alegações finais a acusação requereu a condenação do réu (fls. 139/141vº), enquanto a defesa pugnou pela sua absolvição (fls. 146/151).

Sentença condenatória prolatada em 04 de setembro de 2012 (fls. 154/159vº).

Inconformada, apela a defesa requerendo, preliminarmente, a nulidade da r. sentença de primeiro grau por não ter o MM. Juízo de Piso atentado para o fato de estar pendente de julgamento recurso administrativo quanto ao débito apontado na exordial acusatória, que impediria até mesmo o recebimento da denúncia, sendo de rigor o reconhecimento do cerceamento de defesa. Ainda em preliminar sustenta a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, sustenta que a figura típica descrita na denúncia subsume-se ao tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, e não ao artigo 1º, inciso I, como colocado na denúncia e acatado pela sentença, sendo certo ainda que restou demonstrado nos autos que o réu não agiu com dolo, devendo ser absolvido da prática delitiva. Subsidiariamente, afirma que não há como falar-se em continuidade delitiva no caso tratado, pois foi praticada uma única ação e não várias, que a pena de multa está fixada em desconformidade com o caso dos autos, que sua pena deve ser reduzida nos termos do artigo 65 ou 29, § 1º, do Código Penal e, por fim, requer a aplicação do perdão judicial previsto na Lei nº 9.807/99 (fls. 165/184).

Com as contrarrazões (fls. 186/190vº), subiram os autos a esta E. Corte Regional, onde a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 192/208).

É O RELATÓRIO.

À revisão, na forma regimental.

O EXMO. SRº. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES:

Inicialmente, verifico que não há que se falar em eventuais questões cíveis atinentes a recurso administrativo pendente de julgamento, tendo em vista a inscrição em dívida ativa de referido débito (fls. 95 e 113 do Procedimento Investigatório Criminal nº 1.34.028.000054/2010-11 em Apenso).

Também não há que falar-se em suspensão do processo em virtude do parcelamento dos débitos, já que o parcelamento de débitos em que está inscrita a empresa citada na denúncia não inclui as DEBCADs que sustentam a exordial acusatória, não havendo, então, como falar-se em suspensão do processo.

Consigno, ainda, que o Supremo Tribunal Federal assentou que o exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, vez que o delito previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, é material ou de resultado, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso da prescrição (Súmula Vinculante nº 24). Entretanto, a informação prestada em Juízo pela Receita Federal, dá conta de que, acerca do débito tributário objeto da presente ação penal, houve o esgotamento da via administrativa e envio do feito para inscrição na dívida ativa da União (fls. 95 e 113 do Procedimento Investigatório Criminal nº 1.34.028.000054/2010-11 em Apenso), estando preenchido o requisito necessário para o início da persecução penal em relação ao crime previsto no artigo 1º da Lei 8.137/90.

Por fim, não há que falar-se em prescrição da pretensão punitiva, como passaremos a demonstrar.

Tendo havido o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição deve ser regulada pela pena aplicada em concreto, nos termos do § 1º do artigo 110 do Código Penal.

Considerando a pena privativa de liberdade aplicada de 03 (três) anos de reclusão, desconsiderada a majoração da pena pela continuidade delitiva, que não é levada em conta para o cômputo do prazo prescricional, temos que a mesma prescreve em 08 anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

No caso dos autos, os créditos tributários foram constituídos definitivamente em março de 2010, a denúncia foi recebida em 24/02/2011 (fls. 07) e a publicação da sentença condenatória ocorreu em 04/09/2012 (fls.160). Assim, não superado o prazo de oito anos entre a data da constituição definitiva dos débitos e o recebimento da denúncia, e entre esta data e o a publicação da sentença condenatória, não há prescrição a ser reconhecida.

Superadas as questões preliminares, passo a análise do mérito do recurso.

MATERIALIDADE DELITIVA - ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio da farta documentação que instruiu a Representação Fiscal para Fins Penais de nº 19311.000119/2010-87, instaurada pela Secretaria da Receita Federal de Jundiaí-SP (apenso), dentre os quais, o Auto de Infração (fls. 62), o Discriminativo do Débito (fls. 65/67) e Termo de Encerramento da Ação Fiscal (fls. 12/13).

Como se depreende dos documentos citados, o acusado declarou falsamente estar incluído no sistema do SIMPLES, deixando de informar fatos geradores de obrigações tributárias relativas às contribuições sociais devidas a terceiros no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2006 (inclusive 13º salário).

O Auto de Infração lavrado pela Secretaria da Receita Federal apurou os créditos tributários decorrentes de referidas omissões de informação, além das multas e juros de mora, no valor total de R$ 60.144,58 (fls. 62).

Não há como falar-se, ainda, em desclassificação do delito ora tratado para aquele previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, já que o acusado praticou conduta que está perfeitamente descrita no tipo legal previsto no artigo 1º, inciso I, da mesma Lei.

Nesse sentido, trago a colação trecho do bem lançado parecer do Ilustríssimo Procurador Regional da República, Dr. Osvaldo Capelari Junior, in verbis:

MATERIALIDADE DELITIVA - ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL

A materialidade delitiva restou comprovada por meio da farta documentação que instruiu a Representação Fiscal para Fins Penais de nº 19311.000118/2010-32, instaurado pela Secretaria da Receita Federal de Jundiaí-SP (apenso), dentre os quais, o Auto de Infração (fls. 61), o Discriminativo do Débito (fls. 64/64) e Termo de Encerramento da Ação Fiscal (fls. 11/12).

Como se depreende dos documentos citados, o acusado deixou de informar fatos geradores de obrigações tributárias relativas à contribuição previdenciária patronal, relativa a terceiros e a riscos ambientais do trabalho no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2006 (inclusive 13º salário).

AUTORIA DELITIVA

A autoria delitiva também está amplamente demonstrada nos autos, ainda que o réu a tenha negado em seu interrogatório. Ao analisarmos a prova produzida durante a instrução processual, o réu constava no contrato social da empresa como administrador da mesma, demonstrando também ter conhecimento dos fatos imputados e poder para decidir de maneira diversa da ocorrida com a empresa.

A defesa do apelante não trouxe aos autos contraprovas aptas a desconstituir a prova amealhada pela acusação, restando, assim, configurado que o réu praticou os delitos ora tratados.

DOLO

A defesa alega que o réu não agiu com dolo, pois entregou a contabilidade da empresa a um profissional de nome Marcos Petri, tendo dito contador informado incorretamente a Fazenda Nacional, à revelia do réu.

O réu afirma que o suposto contador teria procedido contra suas orientações, por culpa, sem ao menos arrolá-lo como testemunha, ou trazer aos autos quaisquer outros documentos que possam comprovar sua versão dos fatos.

Ainda em relação ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal, consigno que é irrelevante perquirir sobre a comprovação de qualquer fim específico na conduta do agente (dolo específico), porquanto o tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária, muito embora crime material (eis que depende da efetiva ocorrência do resultado para sua consumação), exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório.

Neste sentido julgado desta Colenda 5ª Turma, in verbis:

Assim sendo, restando demonstradas a autoria e materialidade delitivas, bem como o elemento subjetivo do tipo, de rigor a manutenção da sentença condenatória.

DOSIMETRIA DA PENA

AMILTON JORGE SOARES LIMA foi denunciado pelo Ministério Público Federal pela prática dos delitos previstos no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, e no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, combinados com o artigo 71, do Código Penal, concluindo o MM. Juízo sentenciante que houve, no caso dos autos, concurso formal, nos termos do artigo 70 do Código Penal.

No entanto, acolho a orientação jurisprudencial no sentido de que, na concorrência entre o concurso formal e o crime continuado, aplica-se apenas a causa de aumento referente à continuidade delitiva sobre a pena do delito mais grave, evitando-se, assim, a ocorrência do "bis in idem".

Nesse sentido:

Assim, ainda que reconhecidos tanto o concurso formal quanto a continuidade delitiva, somente um aumento será aplicado na dosimetria da pena.

Resolvida esta questão, passo a análise da pena-base e demais fases de fixação da pena, assinalando que a pena prevista para os dois tipos penais é igual, sendo usada, para análise do presente caso, a previsão do artigo 337-A do Código Penal.

Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico pelas informações criminais constantes dos autos que o réu é primário e não possui antecedentes criminais. Considerando, todavia, o alto valor do débito previdenciário apurado em decorrência das condutas delitivas praticadas pelo Apelante - R$ 298.648,96 (duzentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e oito reais e noventa e seis centavos), - justifica-se a majoração da pena-base, conforme vêm decidindo os tribunais pátrios (negritei):

Por esta razão, mantenho a pena-base tal como fixada na r. sentença de primeiro grau, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para o delito previsto no artigo 337-A.

Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas na segunda fase de fixação da pena.

Contrariamente ao quanto afirmado pela defesa, o réu não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 65 do Código Penal, não havendo como atenuar-se sua pena.

Na terceira fase, deve incidir a causa aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

Considerando que o recurso é unicamente da defesa, o aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser mantido no mínimo legal, tal como o fez a r. sentença de primeiro grau, à razão de 1/6 (um sexto) sobre a pena provisória de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, resultando numa pena privativa de liberdade definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

Vale repisar que, embora se observe, no caso dos autos, o concurso formal entre os delitos tratados, essa causa de aumento de pena não será levada em conta para fixação da pena, nos termos já mencionados anteriormente.

Também não procede o pedido para que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, § 1º, do Código Penal, já que o dispositivo legal fala em participação de menor importância, o que não é aplicável, por óbvio, a crime cometido por uma única pessoa, como no caso dos autos.

No tocante a pena de multa a elevo de modo proporcional ao cálculo realizado na fixação da pena privativa de liberdade, restando em 14 (quatorze) dias-multa, mantendo o valor unitário do dia-multa nos termos em que fixados pela r. sentença de primeiro grau.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o aberto.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade acima fixada por duas penas restritivas de direito nos parâmetros adotados pela decisão apelada, a saber, prestação de serviços em favor da comunidade ou de entidade pública, podendo o apelante optar pelo cumprimento em período equivalente à metade da pena privativa de liberdade substituída mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal (art. 46, § 5.º, do Código Penal), além de pena de prestação pecuniária equivalente a 02 (dois) salários mínimos, atualizados monetariamente por ocasião do recolhimento, em favor da União.

Consigno, por fim, que não está configurada nos autos a hipótese de concessão de perdão judicial para o réu. A legislação citada nas razões de apelação diz respeito à proteção de testemunhas que possam ajudar em investigações policiais, sendo incabível no caso presente que, além de não levar a novas investigações, teve por objeto crime único cometido pelo réu.

Diante do exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reconhecer a existência de bis in idem entre o concurso formal e a continuidade delitiva, e, desta feita, aplicar apenas o aumento decorrente da continuidade delitiva, do que resulta a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pena de multa de 14 (quatorze) dias-multa, mantendo-se, quanto ao mais, a r. sentença de primeiro grau.

É COMO VOTO.