Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 14/04/2015
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006555-97.2012.4.03.6109/SP
2012.61.09.006555-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : JOAO CARLOS NUNES
ADVOGADO : SP112762 ROBERTO MACHADO TONSIG e outro
APELADO(A) : Justica Publica
NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : MARCIA MARANHA NUNES
No. ORIG. : 00065559720124036109 1 Vr PIRACICABA/SP

EMENTA

PENAL. LEI N. 8.137/90, ART. 1°, I E II. PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. GRAVIDADE DO DANO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CAUSA DE AUMENTO. BIS IN IDEM.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.134.665/SP, firmou o entendimento de que é lícito ao Fisco receber informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações, a teor do art. 1º, § 3º, VI, c. c. o art. 5º, caput, da Lei Complementar n. 105/01, c. c. o art. 11, §§ 2º e 3º, da Lei n. 9.311/96.
2. A controvérsia cinge-se ao emprego dessa prova para fins de instrução de processo-crime, pois há entendimento tanto no sentido de que para isso seria imprescindível decisão judicial para a quebra do sigilo bancário (STJ, HC n. 243.034, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.08.14, AGRESP n. 201300982789, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.14, RHC n. 201303405552, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.02.14), quanto no sentido de que, tendo sido a prova produzida validamente no âmbito administrativo, não há como invalidá-la posteriormente. Filio-me a esse entendimento, dado não se conceber nulidade a posteriori: a autoridade fiscal tem o dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído em decorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público para a propositura de ação penal. Não se compreende como, ao assim fazer, acabe por inviabilizar a persecutio criminis (STJ, HC n. 281.588, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.12.13; HC n. 48.059, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12.06.06).
3. Resta confirmada a validade da aplicação imediata da Lei Complementar n. 105/01 em relação a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, pois se trata de norma caráter procedimental (STJ, HC n. 118.849, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. 07.08.12).
4. Materialidade, autoria e dolo comprovados.
5. É expressivo o valor sonegado (R$ 262.646,98, excluídos juros e multa, à data da lavratura do auto de infração, fls. 16/46 do apenso I), que considero a título de consequência do delito, o que revela o acerto da fixação da pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, que mantenho.
6. A jurisprudência considera inadmissível bis in idem valorar negativamente a gravidade do dano na primeira fase da determinação da pena-base como circunstância judicial (CP, art. 59, caput) e, depois, também como causa de aumento (Lei n. 8.137, art. 12, I) (STJ, HC n. 200602476529, Min. Rel. Gilson Dipp, j. 08.05.07; TRF 3ª Região, ACR n. 04006814619964036103, Juiz Fed. Convocado Márcio Mesquita, j. 04.12.07; TRF 2ª Região, ACR n. 200650020003508, Des. Fed. Vigdor Teitel, j. 18.08.10; TRF 4ª Região, ACR n. 200271000166146, Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 28.03.07; TRF 4ª Região, ACR n. 200004010006151, Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, j. 20.08.03).
7. Desprovido o recurso de apelação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 23 de fevereiro de 2015.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006555-97.2012.4.03.6109/SP
2012.61.09.006555-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : JOAO CARLOS NUNES
ADVOGADO : SP112762 ROBERTO MACHADO TONSIG e outro
APELADO(A) : Justica Publica
NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : MARCIA MARANHA NUNES
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VOTO VENCIDO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOÃO CARLOS DE NUNES, contra a r. sentença (fls. 144/148-v) que o condenou à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de ½ (meio) salário mínimo vigente à época, pela prática do delito previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 c.c artigo 71 do Código Penal.

O eminente relator do processo, Desembargador Federal Dr. André Nekatschalow, em voto proferido em 23/02/2015, negou provimento ao recurso da defesa, mantendo integralmente a sentença (fls. 229/237-v).

Divergindo do E. Relator, proferi voto no sentido de dar provimento à apelação para absolver o réu JOÃO CARLOS DE NUNES.

Os autos vieram a este gabinete para a juntada do voto vencido.

Anoto, inicialmente, que a questão objeto da divergência diz respeito à quebra do sigilo bancário.

Sob o aspecto processual, observo que a questão foi analisada no voto vencedor sob a denominação de preliminar.

Entendo, contudo, que a matéria, em razão de já ter sido concluída a instrução probatória e proferida a sentença, constitui matéria de mérito, uma vez que seu acolhimento conduziria, na hipótese de não restarem outros elementos de convicção suficientes à condenação, à reforma a decisão recorrida.

Assim, acolhi a questão como matéria de mérito, pelas razões que seguem.

Aduz a defesa que os documentos que embasaram a denúncia foram obtidos de maneira ilícita, em virtude da quebra de sigilo bancário pela Receita Federal sem prévia autorização judicial, transgredindo garantias fundamentais contidas no artigo 5º da Constituição Federal.

De fato. Verifico, compulsando os autos, que a comprovação dos fatos descritos na denúncia somente foi possível a partir da quebra de sigilo bancário de forma ilícita, qual seja, por autoridade administrativa, sem autorização judicial.

A inviolabilidade do sigilo de dados, inserta no artigo 5º, XII, da Constituição Federal correlaciona-se com as garantias fundamentais da intimidade e privacidade, insculpidas no inciso X, do mesmo artigo e, conquanto não se revistam de caráter absoluto, como consabido, constituem manifestações expressivas do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, mormente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.

No particular, a Constituição Federal assim determina:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
..........................................
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Neste contexto, exsurge a excepcionalidade da quebra do sigilo de dados, em especial do sigilo bancário, em casos de investigação criminal ou instrução processual penal, conforme se extrai do texto constitucional, sendo indispensável, sempre, a autorização judicial (excetuadas as determinações das Comissões Parlamentares de Inquérito, que por força de dispositivo constitucional dispõem de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais).

A inviolabilidade de dados assegurada no texto constitucional acima transcrito está clausulada de forma absolutamente explícita e somente admite exceção mediante atuação de autoridade judiciária e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

E a quebra aqui tratada foi efetivada por autoridade administrativa da Receita Federal que, evidentemente, não pode ser equiparada a autoridade judiciária. Além disso, a referida quebra não se destinou, originalmente, à investigação criminal, mas exclusivamente a apuração de eventual ilícito administrativo.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plenária, assim já se pronunciou:

SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIO S - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte" (STF, RE 389.808, pleno, maioria, rel. Marco Aurélio, DJe 09/05/2011).

Cabe lembrar, ainda, que mesmo nos casos em que tenha sido respeitada a reserva da jurisdição e o campo próprio de atuação (criminal), o sigilo só pode ser quebrado se houver elementos que indiciem de forma minimamente provável a existência de autoria e materialidade delitivas.

Tais elementos devem estar presentes em momento anterior à decretação da quebra do sigilo. Em outras palavras, a quebra do sigilo constitucionalmente assegurado, ainda quando autorizado por decisão judicial, não pode ter o caráter exploratório, mas se destinar a complementar provas já anteriormente colhidas.

Este é o entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Celso de Melo, ao proferir voto na Medida Cautelar em Ação Cautelar nº 33, conferiu tratamento judicioso ao tema. Confira-se:

(...) Tenho enfatizado, por isso mesmo, que a quebra do sigilo bancário - ato que se reveste de extrema gravidade jurídica - só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos que justifiquem, a partir de um critério essencialmente apoiado na prevalência do interesse público, a necessidade da revelação dos dados pertinentes às operações financeiras ativas e passivas resultantes da atividade desenvolvida pelas instituições bancárias.
A relevância do direito ao sigilo bancário impõe, por isso mesmo, cautela e prudência ao poder Judiciário na determinação da ruptura da esfera de privacidade individual que o ordenamento jurídico, em norma de salvaguarda, pretendeu submeter à clausula tutelar de reserva constitucional (CF, art.5º, X).
(...) Contudo para que esta providência extraordinária, e sempre excepcional, que é a decretação da quebra de sigilo bancário seja autorizada, revela-se imprescindível a existência de causa provável, vale dizer de fundada suspeita quanto a ocorrência de fato cuja apuração resulte exigida pelo interesse público.
Na realidade, sem causa provável, não se justifica, sob pena de inadmissível consagração do arbítrio estatal e de inaceitável opressão ao indivíduo pelo poder Público, a "disclosure" das contas bancárias, eis que a decretação da quebra do sigilo bancário não pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral.
(...)
A exigência de preservação do sigilo bancário - enquanto meio expressivo de proteção ao valor constitucional da intimidade - impõe ao estado o dever de respeitar a esfera jurídica de cada pessoa. A ruptura desse círculo de imunidade só se justificará desde que ordenada por órgão estatal investido, nos termos do nosso estatuto constitucional, da competência jurídica para suspender, excepcional e motivadamente, a eficácia do princípio da reserva das informações bancárias.
Em tema de ruptura do sigilo bancário , somente os órgãos do poder judiciário dispõem do poder de decretara esta medida extraordinária, sob pena da autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucional assegurada às pessoas. Apenas o |Judiciário, ressalvada a competência das Comissões Parlamentares de Inquérito (CF, art.58,§3º)pode eximir as instituições financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancário . (...)

Tal entendimento tem sido acolhido reiteradamente pelo Pleno do Supremo Tribunal. Confira-se sobre o tema a seguinte ementa:

E M E N T A: CRIME ELEITORAL - DELITO DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL) - ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL, MESMO EM SEDE DE "HABEAS CORPUS", PORQUE LÍQUIDOS OS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - GERENTES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE SÓ DEIXAM DE CUMPRIR A ORDEM JUDICIAL, EM FACE DA AUSÊNCIA, NELA, DE DADOS ESSENCIAIS À SUA FIEL EXECUÇÃO - INOCORRÊNCIA DE DOLO - NÃO-CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. PERSECUÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - CONSTATAÇÃO OBJETIVA DA LIQUIDEZ DOS FATOS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL EM SEDE DE "HABEAS CORPUS". - É lícito, ao Poder Judiciário, mesmo na via sumaríssima da ação de "habeas corpus", verificar se existe, ou não, justa causa para a instauração da "persecutio criminis", ainda que já iniciado, em juízo, o procedimento penal. - Para que tal controle jurisdicional se viabilize, no entanto, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal, pois o reconhecimento da ausência de justa causa, para efeito de extinção do procedimento persecutório, reveste-se de caráter extraordinário, quando postulado em sede de "habeas corpus". Precedentes. A QUEBRA DE SIGILO NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE DEVASSA INDISCRIMINADA, SOB PENA DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE. - A quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. É que, se assim não fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria, ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações, registros sigilo sos alheios. Doutrina. Precedentes. - Para que a medida excepcional da quebra de sigilo bancário não se descaracterize em sua finalidade legítima, torna-se imprescindível que o ato estatal que a decrete, além de adequadamente fundamentado, também indique, de modo preciso, dentre outros dados essenciais, os elementos de identificação do correntista (notadamente o número de sua inscrição no CPF) e o lapso temporal abrangido pela ordem de ruptura dos registros sigilo sos mantidos por instituição financeira. Precedentes. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL) - GERENTES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE SÓ DEIXAM DE CUMPRIR ORDEM JUDICIAL DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO , PORQUE NELA AUSENTES DADOS ESSENCIAIS - INEXISTÊNCIA DE DOLO - NÃO-CARACTERIZAÇÃO DE DELITO ELEITORAL. - Não pratica o crime de desobediência previsto no art. 347 do Código Eleitoral, o gerente de instituição financeira que somente deixa de cumprir ordem de quebra de sigilo bancário emanada da Justiça Eleitoral, porque não indicados, pelo magistrado que a ordenou, elementos essenciais à fiel execução da determinação judicial, como a correta identificação do correntista (referência ao seu CPF, p. ex.) e a precisa delimitação temporal (que não pode ser indeterminada) correspondente ao período abrangido pela investigação estatal" (HC 84758 / GO, DJ 16-06-2006, pág. 05).

Assim, a Receita Federal deveria ter observado a regra constitucional da inviolabilidade do sigilo bancário para a obtenção da pretendida quebra. É o que se infere da interpretação sistemática da legislação pertinente à quebra de sigilo bancário e dos preceitos constitucionais.

No caso dos autos, porém, a Receita Federal, no exercício de suas atribuições, apurou divergências entre valores informados na Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica (PJSI) - Simples, do ano calendário de 2002, e na PJSI - INATIVIDADE, do ano calendário 2003, e a movimentação financeira informada pela instituição bancária, através da DCPMF.

A autoridade fiscal procedeu, então, a devida notificação do cliente, com vistas à apresentação da documentação pertinente e à justificação da origem dos recursos creditados no período.

Contudo, diante da ausência de respostas do contribuinte, o fisco solicitou diretamente à instituição financeira a documentação relativa à conta corrente do contribuinte, obtendo, deste modo, dados constantes da ficha cadastral do contribuinte e extratos bancários, consoante documentos acostados às fls.72/212 (volumes I e II - Apenso I), em afronta às normas que regem inviolabilidade do sigilo bancário.

Encerrado o Procedimento Administrativo Fiscal nº 10865.001374/2007-19, no qual foi lavrado o Auto de Infração de fls. 17/19, a Delegacia da Receita Federal de Limeira procedeu, então, a comunicação ao Ministério Público Federal, anexando cópia integral do procedimento instaurado (apenso I - volumes I e II), no qual houve rastreamento da conta de depósito da empresa Estampax Tinturaria Ltda. Me., mais uma vez, sem que houvesse prévia autorização judicial.

No Ministério Público Federal, tais documentos formaram os autos nº 1.34.008.000079/2012-15, os quais foram encaminhados à Delegacia da Polícia Federal em Piracicaba para a instauração de inquérito (fls. 284/284-v).

Observo, também, que todas as demais provas coletadas no âmbito da ação criminal foram dirigidas a partir dos dados colhidos de maneira ilícita na fase extrajudicial.

Deste modo, ainda que presentes outros elementos de convicção que, eventualmente, pudessem dar suporte ao decreto condenatório, inegavelmente, encontrar-se-iam contaminados pelo vício de origem.

Desconsiderando-se as provas de materialidade e autoria que derivam da indevida quebra de sigilo bancário pelo fisco e, portanto, imprestáveis, não restam elementos a embasar a sentença condenatória, sendo de rigor a absolvição do acusado.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. NULIDADE DA PROVA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Este Superior Tribunal firmou o posicionamento no sentido de que o fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco, sem prévia autorização judicial, com o consequente oferecimento de denúncia com base em tais informações, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes.
2. Considerando que não houve prévia autorização judicial para a quebra do sigilo bancário do recorrente, bem como que a denúncia lastreou-se apenas em elementos dela obtidos, não há como não afastar a nulidade da ação penal.
3. Ainda que se alegue ou que se sustente, com base na Lei Complementar n. 105, artigo 6º, que é possível o acesso a essas informações bancárias pela autoridade fazendária, sem autorização judicial, não há como isso ser possível para fins de investigação no processo criminal, pela previsão constitucional expressa a respeito.
4. Recurso em habeas corpus provido para, reconhecendo nulas as provas obtidas mediante a quebra de sigilo bancário aqui tratada, anular a denúncia e a consequente ação penal, ressalvada a possibilidade de que nova demanda seja proposta em desfavor do recorrente, com base em prova lícita (Processo n.
0010951-90.2007.4.03.6110, da 3ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de Sorocaba/SP).
(RHC 34.952/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 15/09/2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO MEDIANTE REQUISIÇÃO DO FISCO ÀS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. PROVA ILÍCITA. UTILIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX, da Carta Magna.
2. Os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias em sede de processo administrativo tributário sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1373498/SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 29/08/2014)

Por estes fundamentos, dou provimento ao recurso para absolver JOÃO CARLOS DE NUNES, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.


MAURICIO KATO
Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006555-97.2012.4.03.6109/SP
2012.61.09.006555-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : JOAO CARLOS NUNES
ADVOGADO : SP112762 ROBERTO MACHADO TONSIG e outro
APELADO(A) : Justica Publica
NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : MARCIA MARANHA NUNES
No. ORIG. : 00065559720124036109 1 Vr PIRACICABA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por João Carlos Nunes contra a sentença que o condenou a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (meio) salário mínimo, pela prática do delito do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 c. c. o art. 71 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, a ser especificada pelo Juízo das Execuções Criminais, e prestação pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), destinada à União (fls. 144/148v.).
Recorre com os seguintes argumentos:
- Preliminarmente:
a) são ilícitas as provas obtidas pela Receita Federal, mediante requisição de movimentação financeira, sem prévia autorização judicial;
- No Mérito:
b) a pena-base deve ser reduzida, tendo em vista que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis a motivar sua fixação acima do mínimo legal;
c) há bis in idem na dupla consideração do montante sonegado, como circunstância judicial desfavorável, na fixação da pena-base, e como causa de aumento de pena, para fins da incidência do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (fls. 190/196).
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 199/203).
O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Paulo Taubemblatt, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 214/221v.).
Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.
É o relatório.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006555-97.2012.4.03.6109/SP
2012.61.09.006555-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : JOAO CARLOS NUNES
ADVOGADO : SP112762 ROBERTO MACHADO TONSIG e outro
APELADO(A) : Justica Publica
NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : MARCIA MARANHA NUNES
No. ORIG. : 00065559720124036109 1 Vr PIRACICABA/SP

VOTO

Imputação. João Carlos Nunes foi denunciado pela prática do delito do art. 1°, I e II, da Lei n. 8.137/90 c. c. os arts. 70, parte final, e 71, ambos do Código Penal.
Narra a denúncia que, na qualidade de sócio-administrador da Estampax Tinturaria Ltda., João Carlos reduziu tributos federais mediante omissão ao Fisco de operações tributáveis decorrentes do auferimento de receitas decorrentes da atividade comercial da empresa, no ano-calendário 2002, bem como suprimiu tributos federais mediante a prestação de declaração falsa ao Fisco concernente à inatividade da pessoa jurídica, com a omissão de todas as operações tributáveis, no ano-calendário 2003.
Descreve que, no ano-calendário 2002, a pessoa jurídica declarou receita anual de R$ 164.553,19 (cento e sessenta e quatro mil, quinhentos e cinquenta e três reais e dezenove centavos), valor muito inferior à receita detectada pela fiscalização, correspondente a R$ 3.038.037,59 (três milhões, trinta e oito mil, trinta e sete reais e cinquenta e nove centavos) e, no ano-calendário 2003, foi declarada como inativa na Declaração Anual Simplificada, enquanto prosseguia a atividade comercial, com a geração de receita expressiva, correspondente a R$ 1.135.092,60 (um milhão, cento e trinta e cinco mil, noventa e dois reais e sessenta centavos).
A redução/supressão de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/PASEP, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, nos anos-calendário 2002 e 2003, culminou com a lavratura de crédito tributário total de R$ 1.051.683,78 (um milhão, cinquenta e um mil, seiscentos e oitenta e três reais e setenta e oito centavos) (fls. 42/46).
Do processo. Foi acolhido o pedido do Ministério Público Federal de arquivamento do inquérito policial em relação à investigada Marcia Maranha Nunes, esposa de João Carlos Nunes, que também figurava no contrato social da Estampax Tinturaria Ltda. (fls. 57).
Preliminar. Sigilo bancário. Processo administrativo. Quebra. Admissibilidade. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.134.665/SP, firmou o entendimento de que é lícito ao Fisco receber informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações, a teor do art. 1º, § 3º, VI, c. c. o art. 5º, caput, da Lei Complementar n. 105/01, c. c. o art. 11, §§ 2º e 3º, da Lei n. 9.311/96:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.
2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001).
7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária." 8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei Complementar 105/2001." 17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel.
Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ, REsp n. 1134665, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.11.09, para fins do art. 543-C do CPC)

A controvérsia cinge-se ao emprego dessa prova para fins de instrução de processo-crime, pois há entendimento tanto no sentido de que para isso seria imprescindível decisão judicial para a quebra do sigilo bancário (STJ, HC n. 243.034, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.08.14, AGRESP n. 201300982789, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.14, RHC n. 201303405552, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.02.14), quanto no sentido de que, tendo sido a prova produzida validamente no âmbito administrativo, não há como invalidá-la posteriormente. Filio-me a esse entendimento, dado não se conceber nulidade a posteriori: a autoridade fiscal tem o dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído em decorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público para a propositura de ação penal. Não se compreende como, ao assim fazer, acabe por inviabilizar a persecutio criminis:


HABEAS CORPUS (...). QUADRILHA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/1990). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL. PROCESSO CRIMINAL QUE TERIA SIDO DEFLAGRADO A PARTIR DE PROVAS ILÍCITAS. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. PERMISSÃO DE FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL. NORMA NÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. O Supremo Tribunal, nos autos do RE 601.314/SP reconheceu a repercussão geral do tema referente à possibilidade de as instituições financeiras fornecerem, diretamente ao Fisco, informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes.
2. Todavia, esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não enseja o sobrestamento dos recursos especiais e ações em trâmite neste Sodalício.
3. O trancamento de ação penal ou de inquérito policial em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
4. A 1ª Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.655/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei 8.021/1990 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais cuja aplicação é imediata.
5. No caso dos autos, não se vislumbra qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela autoridade fiscal que, com base nas normas legais vigentes, solicitou as informações que os investigados não prestaram diretamente às instituições financeiras, a despeito de terem sido para tanto intimados.
6. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC n. 281.588, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.12.13)
CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DENÚNCIA BASEADA EM PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N.º 105/2001. RETROATIVIDADE. DADOS BANCÁRIOS COLHIDOS PELA AUTORIDADE FISCAL. UTILIZAÇÃO NA SEARA PENAL. POSSIBILIDADE. APRESENTAÇÃO DOS EXTRATOS PELO PRÓPRIO RÉU. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADA. LEI COMPLEMENTAR N.º 105/2001. INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.
No campo tributário, esta Corte tem se orientado pela possibilidade de retroação do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/2001 para atingir fatos geradores verificados anteriormente à sua vigência.
Precedentes da Primeira e Segunda Turmas.
Não havendo, a princípio, qualquer ilegalidade no procedimento adotado pelo fisco, nada impede que os resultados das diligências sejam encaminhados ao representante do Ministério Público Federal, o qual, visualizando possível incursão do paciente no tipo previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, busque a melhor averiguação dos fatos.
Se a conduta do acusado, consolidada ainda entre os anos de 1997 e 2000, já constituída, à época, suposto crime, o conhecimento posterior desse fato pelo Parquet, em decorrência de atividade legalmente autorizada à fiscalização tributária, não pode ser considerado ilícito, a inquinar de nulidade todas as provas posteriores e inviabilizar a investigação policial.
Descabido o argumento de impossibilidade de os dados fiscais do indiciado serem encaminhados ao Ministério Público, pois resta evidenciado que o próprio acusado colaborou com as investigações fiscais, apresentando os extratos bancários que, posteriormente, serviram de motivação para a constituição de crédito tributário e para a denúncia.
Se o argumento referente à inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/2001 não foi objeto de debate e decisão por parte de órgão colegiado do Tribunal de origem, sobressai a flagrante incompetência desta Corte para a análise desta parte da irresignação, sob pena de indevida supressão de instância.
Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.
(STJ, HC n. 48.059, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12.06.06)

Resta confirmada a validade da aplicação imediata da Lei Complementar n. 105/01 em relação a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, pois se trata de norma caráter procedimental:

PENAL. TRIBUTÁRIO. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. 1. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. 2. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. ARTS. 6º DA LC 105/2001 E 11, § 3º, DA LEI Nº 9.311/1996 NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.174/2001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 144, § 1º, DO CTN. 3. ORDEM DENEGADA.
(...)
2. A Lei Complementar nº 105/2001 revogou expressamente o art. 38 da Lei nº 4.595/1964, que autorizava a quebra de sigilo bancário apenas por meio de requerimento judicial.
3. Com o advento da Lei nº 9.311/1996, que instituiu a CPMF, determinou-se que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federal, especificamente, sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu § 3º a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou impostos.
4. Todavia a Lei nº 10.174/2001 revogou o § 3º do art. 11 da Lei n.º 9.311/1991, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativo-fiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos.
5. O art. 144, § 1º, do CTN prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência.
6. Os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos são normas procedimentais e, por essa razão, não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Precedentes.
7. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 118.849, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. 07.08.12)

Do caso dos autos. O apelante pleiteia a absolvição em razão da ilicitude das provas obtidas pela Receita Federal em procedimento administrativo, sem autorização judicial, junto à instituição financeira (Banco Itaú S.A.), em ofensa à garantia fundamental do sigilo bancário.
Não lhe assiste razão.
Como visto, é lícito ao Fisco receber informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, do que decorre o dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído em decorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público para a propositura de ação penal.
Consoante o Termo de Verificação de Infração Fiscal, o apelante foi intimado e reintimado a justificar a origem de recursos creditados nos anos de 2002 e 2003, quedando-se inerte, o que deu ensejo à solicitação de cópia dos extratos bancários ao Banco Itaú S.A., documentação que permitiu ao Fisco apurar o montante dos valores creditados em conta corrente, que também foram submetidos à apreciação do apelante, que não se manifestou durante todo o período fiscalizado (fls. 47/48 do apenso I). Encerrados os trabalhos fiscalizatórios, com a lavratura de Autos de Infração (fls. 17/46 do apenso I) e a constituição definitiva do crédito tributário (fl. 282 do apenso I), os fatos foram comunicados à Procuradoria da República (fls. 284/285 do apenso I), tudo em consonância ao que dispõe a Lei Complementar n. 105/01.
Em parecer, o Ilustre Procurador Regional da República adiciona que a utilização dos extratos bancários obtidos diretamente pelas autoridades fiscais, no curso de procedimento administrativo fiscal, para apuração de crime contra a ordem tributária, garante o interesse público (fls. 216/219).
Preliminar que se rejeita.
Materialidade. A materialidade delitiva extrai-se do Procedimento administrativo-fiscal n. 10865.001374/2007-19 e encontra-se satisfatoriamente comprovada pelos seguintes documentos:
a) Representação fiscal para fins penais (fls. 9/13 do apenso I);
b) Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário, Demonstrativos de Apuração e Demonstrativos de Multa e Juros de Mora que apuraram os tributos devidos em R$ 262.646,98 (duzentos e sessenta e dois mil, seiscentos e quarenta e seis reais e noventa e oito centavos) que, acrescidos de juros de mora e multa, totalizaram R$ 1.051.683,78 (um milhão, cinquenta e um mil, seiscentos e oitenta e três reais e setenta e oito centavos) (fls. 16, 20/23, 27/30, 34/37 e 41/44 do apenso I);
c) Autos de Infração do IRPJ e das contribuições PIS, COFINS, CSLL (fls. 17/46 do apenso I);
d) Termo de Encerramento (fls. 45/46 do apenso I);
e) Termo de Verificação Fiscal (fls. 47/57 do apenso I);
f) Declaração Anual Simplificada - Pessoa Jurídica, ano-exercício 2003 (ano-calendário 2002) (fls. 68/69 do apenso I);
g) Declaração Anual Simplificada (INATIVIDADE) - Pessoa Jurídica, ano-exercício 2004 (ano-calendário 2003) (fls. 70/71 do apenso I);
h) extratos bancários da empresa fornecidos pelo Banco Itaú S.A. (fls. 74/192 do apenso I);
i) informação de remessa da Receita Federal em decorrência da constituição definitiva do crédito tributário, datada de 13.02.12 (fl. 282 do apenso I).
Autoria. A autoria delitiva restou satisfatoriamente comprovada.
João Carlos Nunes era sócio e administrador da Estampax Tinturaria Ltda. desde a sua constituição em 30.06.94 até a decretação da falência em 2007 (cfr. ficha cadastral da JUCESP fls. 6/7 e contratos sociais às fls. 222/228 do apenso I).
Não convence que João Carlos desconhecesse a omissão ao Fisco das receitas auferidas pela sua empresa, bem como a declaração de sua inatividade, relativos aos anos-calendário 2002 e 2003 (fls. 16/17 e 110/110v. e mídia à fl. 111), tendo em vista que, na Polícia e em Juízo, admitiu que exercia exclusivamente sua administração, sendo responsável pela movimentação bancária (fls. 16/17 e 110/110v. e mídia à fl. 111), o que é corroborado pelas testemunhas de acusação, Felix Sgobin e Leandro Aleksander Massaranduba, ambos prestadores de serviços de contabilidade para a empresa, que declararam que João Carlos era quem a administrava, tendo Leandro adicionado que ele era desorganizado e nunca enviava corretamente a documentação que solicitava para escrituração contábil (fls. 107/107v. e 109/109v. e mídia à fl. 111). A testemunha de acusação Izilda Andradde Ziravello, Auditora Fiscal, acrescentou que João Carlos não atendeu às intimações no curso da fiscalização, não justificando as movimentações em conta bancária da empresa (fl. 108/108v. e mídia à fl. 111).
Sendo o apelante o sócio administrador da empresa fiscalizada no período dos fatos, com poderes exclusivos de gestão, está presente o dolo, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos.
Nessa condição, tinha plena consciência da apresentação da declaração simplificada referente ao ano-calendário 2002, mesmo não sujeito ao regime de tributação do SIMPLES, inserida receita anual da empresa de R$ 164.553,19 (cento e sessenta e quatro mil, quinhentos e cinquenta e três reais e dezenove centavos), em lugar da receita efetivamente recebida de R$ 3.038.037,59 (três milhões, trinta e oito mil, trinta e sete reais e cinquenta e nove centavos), bem como da declaração de inatividade referente ao ano-calendário 2003, quando a empresa gerou a receita de R$ 1.135.092,60 (um milhão, cento e trinta e cinco mil, noventa e dois reais e sessenta centavos) (cfr. Termo de Verificação de Infração Fiscal, fl. 53 do apenso I), de que resulta sua responsabilidade pela comprovação da origem destes recursos, ausente na fase administrativa, como na judicial.
Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do apelante na prática do delito do art. 1°, I e II, da Lei n. 8.137/90, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.
Dosimetria. Considerados os critérios do art. 59 do Código Penal, notadamente as consequências do delito, o MM. Magistrado a quo fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Sem circunstâncias atenuantes, agravantes, ou causas de diminuição, a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto) em decorrência da continuidade delitiva, totalizando 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, quantum que tornou definitivo, à míngua de outras causas de aumento de pena.
Entendeu não incidirem as regras do concurso formal de crimes pela redução/supressão de 4 (quatro) tributos federais (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL), como pleiteou o Ministério Público Federal em alegações finais (fls. 147v./148).
Arbitrou o valor unitário do dia-multa em 1/2 (meio) salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido monetariamente na data do pagamento.
Estabeleceu o regime inicial aberto.
Substituiu a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, a ser especificada pelo Juízo das Execuções Criminais, e prestação pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), destinada à União.
Concedeu ao acusado o direito de recorrer em liberdade.
Pleiteia a defesa a redução da pena-base, à vista da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Alega ocorrência de bis in idem na dupla valoração negativa do montante sonegado, como circunstância judicial desfavorável e como causa de aumento de pena.
Não procede o recurso da defesa.
Não obstante o apelante não apresente antecedentes criminais (fls. 59/60, 65/68 e 70/72), não é preciso afirmar que não pesem contra ele circunstâncias judiciais negativas, como faz a defesa.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra-se justificada pela gravidade das consequências do delito.
Com efeito, é expressivo o valor sonegado (R$ 262.646,98, excluídos juros e multa, à data da lavratura do auto de infração, fls. 16/46 do apenso I), que considero a título de consequência do delito, o que revela o acerto da fixação da pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, que mantenho.
Não se ignora que a jurisprudência considera inadmissível bis in idem valorar negativamente a gravidade do dano na primeira fase da determinação da pena-base como circunstância judicial (CP, art. 59, caput) e, depois, também como causa de aumento (Lei n. 8.137, art. 12, I) (STJ, HC n. 200602476529, Min. Rel. Gilson Dipp, j. 08.05.07; TRF 3ª Região, ACR n. 04006814619964036103, Juiz Fed. Convocado Márcio Mesquita, j. 04.12.07; TRF 2ª Região, ACR n. 200650020003508, Des. Fed. Vigdor Teitel, j. 18.08.10; TRF 4ª Região, ACR n. 200271000166146, Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 28.03.07; TRF 4ª Região, ACR n. 200004010006151, Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, j. 20.08.03).
Ocorre que o MM. Magistrado a quo valorou negativamente o montante sonegado apenas como circunstância judicial (CP, art. 59, caput), para determinação da pena-base, não como causa de aumento (Lei n. 8.137, art. 12, I), na terceira fase da dosimetria da pena, o que repele inadmissível bis in idem.
Restam mantidos os termos da sentença.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença.
É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


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