D.E. Publicado em 14/04/2015 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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VOTO VENCIDO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOÃO CARLOS DE NUNES, contra a r. sentença (fls. 144/148-v) que o condenou à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de ½ (meio) salário mínimo vigente à época, pela prática do delito previsto no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 c.c artigo 71 do Código Penal.
O eminente relator do processo, Desembargador Federal Dr. André Nekatschalow, em voto proferido em 23/02/2015, negou provimento ao recurso da defesa, mantendo integralmente a sentença (fls. 229/237-v).
Divergindo do E. Relator, proferi voto no sentido de dar provimento à apelação para absolver o réu JOÃO CARLOS DE NUNES.
Os autos vieram a este gabinete para a juntada do voto vencido.
Anoto, inicialmente, que a questão objeto da divergência diz respeito à quebra do sigilo bancário.
Sob o aspecto processual, observo que a questão foi analisada no voto vencedor sob a denominação de preliminar.
Entendo, contudo, que a matéria, em razão de já ter sido concluída a instrução probatória e proferida a sentença, constitui matéria de mérito, uma vez que seu acolhimento conduziria, na hipótese de não restarem outros elementos de convicção suficientes à condenação, à reforma a decisão recorrida.
Assim, acolhi a questão como matéria de mérito, pelas razões que seguem.
Aduz a defesa que os documentos que embasaram a denúncia foram obtidos de maneira ilícita, em virtude da quebra de sigilo bancário pela Receita Federal sem prévia autorização judicial, transgredindo garantias fundamentais contidas no artigo 5º da Constituição Federal.
De fato. Verifico, compulsando os autos, que a comprovação dos fatos descritos na denúncia somente foi possível a partir da quebra de sigilo bancário de forma ilícita, qual seja, por autoridade administrativa, sem autorização judicial.
A inviolabilidade do sigilo de dados, inserta no artigo 5º, XII, da Constituição Federal correlaciona-se com as garantias fundamentais da intimidade e privacidade, insculpidas no inciso X, do mesmo artigo e, conquanto não se revistam de caráter absoluto, como consabido, constituem manifestações expressivas do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, mormente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.
No particular, a Constituição Federal assim determina:
Neste contexto, exsurge a excepcionalidade da quebra do sigilo de dados, em especial do sigilo bancário, em casos de investigação criminal ou instrução processual penal, conforme se extrai do texto constitucional, sendo indispensável, sempre, a autorização judicial (excetuadas as determinações das Comissões Parlamentares de Inquérito, que por força de dispositivo constitucional dispõem de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais).
A inviolabilidade de dados assegurada no texto constitucional acima transcrito está clausulada de forma absolutamente explícita e somente admite exceção mediante atuação de autoridade judiciária e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
E a quebra aqui tratada foi efetivada por autoridade administrativa da Receita Federal que, evidentemente, não pode ser equiparada a autoridade judiciária. Além disso, a referida quebra não se destinou, originalmente, à investigação criminal, mas exclusivamente a apuração de eventual ilícito administrativo.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plenária, assim já se pronunciou:
Cabe lembrar, ainda, que mesmo nos casos em que tenha sido respeitada a reserva da jurisdição e o campo próprio de atuação (criminal), o sigilo só pode ser quebrado se houver elementos que indiciem de forma minimamente provável a existência de autoria e materialidade delitivas.
Tais elementos devem estar presentes em momento anterior à decretação da quebra do sigilo. Em outras palavras, a quebra do sigilo constitucionalmente assegurado, ainda quando autorizado por decisão judicial, não pode ter o caráter exploratório, mas se destinar a complementar provas já anteriormente colhidas.
Este é o entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.
O Ministro Celso de Melo, ao proferir voto na Medida Cautelar em Ação Cautelar nº 33, conferiu tratamento judicioso ao tema. Confira-se:
Tal entendimento tem sido acolhido reiteradamente pelo Pleno do Supremo Tribunal. Confira-se sobre o tema a seguinte ementa:
Assim, a Receita Federal deveria ter observado a regra constitucional da inviolabilidade do sigilo bancário para a obtenção da pretendida quebra. É o que se infere da interpretação sistemática da legislação pertinente à quebra de sigilo bancário e dos preceitos constitucionais.
No caso dos autos, porém, a Receita Federal, no exercício de suas atribuições, apurou divergências entre valores informados na Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica (PJSI) - Simples, do ano calendário de 2002, e na PJSI - INATIVIDADE, do ano calendário 2003, e a movimentação financeira informada pela instituição bancária, através da DCPMF.
A autoridade fiscal procedeu, então, a devida notificação do cliente, com vistas à apresentação da documentação pertinente e à justificação da origem dos recursos creditados no período.
Contudo, diante da ausência de respostas do contribuinte, o fisco solicitou diretamente à instituição financeira a documentação relativa à conta corrente do contribuinte, obtendo, deste modo, dados constantes da ficha cadastral do contribuinte e extratos bancários, consoante documentos acostados às fls.72/212 (volumes I e II - Apenso I), em afronta às normas que regem inviolabilidade do sigilo bancário.
Encerrado o Procedimento Administrativo Fiscal nº 10865.001374/2007-19, no qual foi lavrado o Auto de Infração de fls. 17/19, a Delegacia da Receita Federal de Limeira procedeu, então, a comunicação ao Ministério Público Federal, anexando cópia integral do procedimento instaurado (apenso I - volumes I e II), no qual houve rastreamento da conta de depósito da empresa Estampax Tinturaria Ltda. Me., mais uma vez, sem que houvesse prévia autorização judicial.
No Ministério Público Federal, tais documentos formaram os autos nº 1.34.008.000079/2012-15, os quais foram encaminhados à Delegacia da Polícia Federal em Piracicaba para a instauração de inquérito (fls. 284/284-v).
Observo, também, que todas as demais provas coletadas no âmbito da ação criminal foram dirigidas a partir dos dados colhidos de maneira ilícita na fase extrajudicial.
Deste modo, ainda que presentes outros elementos de convicção que, eventualmente, pudessem dar suporte ao decreto condenatório, inegavelmente, encontrar-se-iam contaminados pelo vício de origem.
Desconsiderando-se as provas de materialidade e autoria que derivam da indevida quebra de sigilo bancário pelo fisco e, portanto, imprestáveis, não restam elementos a embasar a sentença condenatória, sendo de rigor a absolvição do acusado.
Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Por estes fundamentos, dou provimento ao recurso para absolver JOÃO CARLOS DE NUNES, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
É o voto.
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RELATÓRIO
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VOTO
A controvérsia cinge-se ao emprego dessa prova para fins de instrução de processo-crime, pois há entendimento tanto no sentido de que para isso seria imprescindível decisão judicial para a quebra do sigilo bancário (STJ, HC n. 243.034, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.08.14, AGRESP n. 201300982789, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.14, RHC n. 201303405552, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.02.14), quanto no sentido de que, tendo sido a prova produzida validamente no âmbito administrativo, não há como invalidá-la posteriormente. Filio-me a esse entendimento, dado não se conceber nulidade a posteriori: a autoridade fiscal tem o dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído em decorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público para a propositura de ação penal. Não se compreende como, ao assim fazer, acabe por inviabilizar a persecutio criminis:
Resta confirmada a validade da aplicação imediata da Lei Complementar n. 105/01 em relação a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, pois se trata de norma caráter procedimental:
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