Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso de apelação da defesa e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dar parcial provimento ao recurso de apelação da acusação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Imputação. José Marcos Bento da Silva e Márcio Roberto da Silva foram denunciados pela prática do delito do art. 2°, II, da Lei n. 8.137/90 porque, na qualidade de sócios-administradores da Temporama Empregos Efetivos e Temporários Ltda., descontaram o Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF sobre os rendimentos do trabalho assalariado de seus empregados no ano de 2009, no montante de R$ 103.192,53 (cento e três mil, cento e noventa e dois reais e cinquenta e três centavos), sem repassar tais valores à Receita Federal e declará-los em DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ou em DIRF - Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 50/51).

Do processo. A proposta de transação penal oferecida pelo Ministério Público Federal não foi aceita pelos acusados (fls. 19/20v. e 42).

Materialidade. A materialidade delitiva extrai-se do Procedimento administrativo-fiscal n. 15956.000042/2011-90 e encontra-se satisfatoriamente comprovada pelos seguintes documentos:

a) Representação Fiscal Para Fins Penais (fls. 8/9);

b) comunicação da Receita Federal sobre o encaminhamento do crédito tributário, a que refere o Processo n. 15956.000041/2011-45, à Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, em 16.05.11 (fl. 15);

c) Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário, apurado o crédito tributário de R$ 234.372,32 (duzentos e trinta e quatro mil, trezentos e setenta e dois reais e trinta e dois centavos), incluídos juros e multa, em relação ao montante de R$ 103.192,53 (cento e três mil, cento e noventa e dois reais e cinquenta e três centavos) de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF descontado dos empregados da Temporama Empregos Efetivos e Temporários Ltda. no ano de 2009, sem repasse ao Fisco (mídia à fl. 16);

d) Auto de Infração (mídia à fl. 16);

e) Termo de Encerramento da Ação Fiscal, com data de 28.02.11 (mídia à fl. 16).

Autoria. A autoria delitiva restou satisfatoriamente comprovada.

José Marcos Bento da Silva e Márcio Roberto da Silva eram sócios e administradores da Temporama Empregos Efetivos e Temporários Ltda., empresa voltada a terceirização de mão-de-obra de operários para trabalharem na montagem de usinas de açúcar e álcool, na época dos fatos (cfr. ficha cadastral da JUCESP, mídia à fl. 16).

Não obstante ambos tenham declarado judicialmente que trabalhavam na área comercial da empresa, especificamente na captação de empregados nos locais onde as usinas de açúcar e álcool eram construídas, em diversos Estados da Federação, competindo a gestão das áreas administrativa e financeira aos seus empregados, na sede da empresa de Sertãozinho (SP), com a contabilidade sob a responsabilidade do contador José Lito, extrai-se que ambos tinham pleno conhecimento do não recolhimento ao Fisco dos valores descontados de seus empregados a título de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF no ano de 2009, tanto que justificaram que a omissão se deu em razão da inadimplência de sua maior cliente, a Sermatec (fls. 98/99 e 100/101).

Admitindo-se verdadeira a alegação de que os empregados da Temporama Empregos Efetivos e Temporários Ltda. eram encarregados da área financeira da empresa, é incontroverso que se encontravam subordinados às decisões dos acusados, únicos sócios-administradores, que demonstraram ter pleno conhecimento da omissão apontada, restando caracterizado o dolo.

Não prospera a alegação da defesa no sentido de que a condenação estaria fundada apenas em elementos de prova colhidos na fase inquisitorial e que seria insuficiente a prova de autoria produzida em Juízo, consistente tão somente no interrogatório dos acusados.

Foi assegurada aos acusados a oportunidade de impugnarem as provas dos autos, tanto em sede administrativa, em que foram intimados e reintimados a prestar esclarecimentos sobre a falta de recolhimento e de declaração dos valores devidos a título de IRRF (mídia à fl. 16), como em sede judicial, em que contaram com a assistência da Defensoria Pública da União.

É certo que a prova obtida na fase do inquérito policial não foi infirmada pela prova obtida em Juízo, estando a condenação lastreada em conjunto probatório que não se logrou refutar, descabendo cogitar-se em infringência ao art. 155 do Código de Processo Penal.

No que se refere ao pleito de reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, em razão das dificuldades financeiras que teria passado a empresa administrada pelos acusados, não restou comprovada a precariedade econômico-financeira. Os documentos juntados às fls. 104/152 não são aptos a concluir pela ocorrência da excludente de culpabilidade, que se demonstra com prova documental robusta, mediante a juntada de balancetes, demonstrações contábeis e registros de movimentação financeira, realização de perícia, etc., sendo inadmissível que os acusados se beneficiem da má administração de sua empresa.

Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo dos acusados na prática do delito do art. 2°, II, da Lei n. 8.137/90, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.

Dosimetria. José Marcos Bento da Silva. Considerados os critérios do art. 59 do Código Penal, notadamente a existência de antecedentes criminais, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal em 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, quantum que tornou definitivo, à míngua de atenuantes, agravantes, causas de diminuição, ou de aumento de pena.

Fixou a pena de multa em 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleceu o regime inicial aberto.

Substituiu a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período, conforme definido pelo Juízo das Execuções Criminais.

O Ministério Público Federal recorre para que seja exasperada a pena-base do acusado, em proporção mais próxima ao máximo legal, à vista da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente os antecedentes, a conduta social, as circunstâncias, a culpabilidade e as consequências do crime.

A defesa protesta pela redução da pena de José Marcos ao mínimo legal, pois o registro criminal à fl. 64 corresponderia à condenação criminal que não transitou em julgado, não servindo ao agravamento da pena-base, a teor da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça e postula a "fixação da pena em seu mínimo legal, fixação do regime aberto e posterior substituição por medida restritiva de direito ou multa" (fl. 204).

A apelação do Ministério Público Federal merece provimento.

A apelação da defesa merece ser conhecida apenas em parte, em razão de falta de interesse recursal, tendo em vista que requer a "fixação do regime aberto e posterior substituição por medida restritiva de direito ou multa" (fl. 204), o que já foi deliberado pelo órgão jurisdicional de primeiro grau e concedido, nos termos em que pleiteado. Na parte conhecida, o recurso da defesa não merece provimento.

De início, observo que constou da sentença a aplicação de pena de reclusão, quando deveria ter constado pena de detenção, prevista para o tipo do art. 2º da Lei n. 8.137/90.

No que tange aos antecedentes criminais do acusado, foram juntados aos autos os registros dos processos criminais existentes em seu nome (fls. 56, 61, 64/66), verificando-se a existência do Processo-Crime n. 975/93, da 2ª Vara Criminal de Barretos (SP), com trânsito em julgado em 23.05.96 (fl. 65), indicativo de mau antecedente.

É expressivo o valor do crédito tributário, calculado em R$ 234.372,32 (duzentos e trinta e quatro mil, trezentos e setenta e dois reais e trinta e dois centavos), incluídos juros e multa, atualizado até fevereiro de 2011 (mídia à fl. 16), que considero a título de consequências do delito.

O acusado figurou como sócio-administrador da Temporama Empregos Efetivos e Temporários Ltda., detentor de maior participação societária desde a constituição da empresa em 1986, com pleno conhecimento e máxima responsabilidade sobre as obrigações de declarar e recolher o IRRF descontado de seus empregados, o que revela culpabilidade acentuada.

A existência de condenação criminal definitiva, consequência negativa do delito e elevada culpabilidade devem ser sopesados na fixação da pena-base.

A majoração da pena-base apenas em 22 (vinte e dois) dias, como realizada na sentença, revela-se insuficiente à prevenção/reprovação do crime, sendo adequado aumento em proporção superior que resulte em 1 (um) ano de detenção.

Sem atenuantes, agravantes, causas de aumento, ou de diminuição, torno definitiva a pena de 1 (um) ano de detenção.

Mantenho os demais termos da sentença.

Dosimetria. Márcio Roberto da Silva. Considerados os critérios do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base no mínimo legal de 6 (seis) meses de reclusão, quantum que tornou definitivo, à míngua de atenuantes, agravantes, causas de diminuição, ou de aumento de pena.

Fixou a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleceu o regime inicial aberto.

Substituiu a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período, conforme definido pelo Juízo das Execuções Criminais.

O Ministério Público Federal recorre para que seja exasperada a pena-base do acusado, em proporção mais próxima ao máximo legal, à vista da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente os antecedentes, a conduta social, as circunstâncias, a culpabilidade e as consequências do crime.

A defesa pleiteia que a pena de Márcio Roberto seja "mantida no mínimo legal" (fl. 204) e postula a "fixação da pena em seu mínimo legal, fixação do regime aberto e posterior substituição por medida restritiva de direito ou multa" (fl. 204).

A apelação do Ministério Público Federal merece provimento.

A apelação da defesa merece ser conhecida apenas em parte, em razão de falta de interesse recursal, tendo em vista que recorre para que a pena de Márcio Roberto seja "mantida no mínimo legal" (fl. 204) e postula a "fixação da pena em seu mínimo legal, fixação do regime aberto e posterior substituição por medida restritiva de direito ou multa" (fl. 204), o que já foi deliberado pelo órgão jurisdicional de primeiro grau e concedido, nos termos em que pleiteado. Na parte conhecida, o recurso da defesa não merece provimento.

Reitero que constou da sentença a aplicação de pena de reclusão, quando deveria ter constado pena de detenção, prevista para o tipo do art. 2º da Lei n. 8.137/90.

O acusado não apresenta maus antecedentes (fls. 57/58, 62/64, 69).

É significativo o prejuízo que ocasionou ao Erário, no valor de R$ 234.372,32 (duzentos e trinta e quatro mil, trezentos e setenta e dois reais e trinta e dois centavos), incluídos juros e multa, atualizado até fevereiro de 2011 (mídia à fl. 16), que valoro como consequência negativa do delito.

O acusado integrou o quadro societário da Temporama Empregos Efetivos e Temporários Ltda. desde a sua constituição em 1986, na condição de sócio-administrador, sendo apontado como responsável pelo preenchimento da DIRF - Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte no ano de 2009 (cfr. Termo de Encerramento da Ação Fiscal, mídia à fl. 16), sendo notável sua culpabilidade.

Reputo indevida a fixação da pena-base no mínimo legal, como realizada na sentença, à vista da existência de consequências negativas do delito e da elevada culpabilidade do acusado, revelando-se mais adequado à prevenção/reprovação do crime que seja majorada para 8 (oito) meses de detenção.

Sem atenuantes, agravantes, causas de aumento, ou de diminuição, torno definitiva a pena de 8 (oito) meses de detenção.

Mantenho os demais termos da sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO parcialmente do recurso de apelação da defesa e, na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para exasperar as penas-base dos acusados para 1 (um) ano de detenção, quanto a José Marcos Bento da Silva, e 8 (oito) meses de detenção, quanto a Márcio Roberto da Silva, mantidos os demais termos da sentença.

É o voto.