1. Materialidade e autoria delitivas comprovadas.

2. Não há que se falar em litispendência nem em bis in idem, uma vez que os fatos denunciados nos feitos deram-se em períodos diversos.

3. O exercício de atividade de telecomunicação desprovida de adequada autorização, concessão ou permissão constitui ilícito penal. O fato era tipificado pelo art. 70 da Lei n. 4.117, de 27.08.62, e atualmente pelo art. 183 da Lei n. 9.472, de 16.07.97, cuja aplicação decorre da revogação dos dispositivos da lei anterior, nos termos do art. 215, I, da nova lei. Cumpre esclarecer que a Lei n. 4.117/62 foi revogada "salvo quanto a matéria penal não tratada" na Lei n. 9.472/97, como diz o último dispositivo mencionado. Logo, como há tipo penal que rege a matéria, entende-se que o anterior ficou superado, incidindo tão-somente quanto aos fatos ocorridos anteriormente à nova lei, por ser esta mais gravosa (CP, art. 2º).

4. O Órgão Especial do TRF da 3ª Região, em Arguição de Inconstitucionalidade Criminal, declarou a inconstitucionalidade da expressão "R$ 10.000,00" contida no preceito secundário do art. 183 da Lei n. 9.472/97, por entender violado o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição da República (TRF da 3ª Região, Arguição de inconstitucionalidade Criminal n. 2000.61.13.005455-1, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 29.06.11).

5. Afastada a pena pecuniária prevista no art. 183 da Lei n. 9.472/97, têm-se aplicado as disposições do Código Penal (TRF da 1ª Região, ACr n. 200740000074284, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, j. 30.09.10 e ACr n. 200640000018594, Rel. Juiz Fed. Conv. Marcus Vinicius Bastos, j. 29.09.10).

6. Ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o réu deve ser condenado ao pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar o estado de pobreza, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a prescrição da obrigação (Lei n. 1.060/50, art. 12). A isenção deverá ser apreciada na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

7. Apelação parcialmente provida.

São Paulo, 13 de abril de 2015.

Trata-se de apelação criminal interposta por Wagner Candido da Silva contra a sentença 334/335v. que o condenou a 2 (dois) anos de detenção, regime inicial aberto, e multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pela prática do delito do art. 183 da Lei n. 9.472/97. A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos da sentença.

Alega-se, em síntese, o seguinte:

a) absolvição do acusado, por ausência de provas;

b) subsidiariamente, desclassificação da conduta para o delito do art. 70 da Lei n. 4.117/62, com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva;

c) concessão dos benefícios da assistência judiciária (fls. 348/369).

Contrarrazões às fls. 383/387v.

O Ilustre Procurador Regional da República Paulo Taubemblatt manifestou-se pelo parcial provimento da apelação para reformar a sentença em relação ao valor da pena de multa, a fim de ser fixado com observância ao princípio da individualização da pena (fls. 396/403).

Dispensada a revisão.

É o relatório.

Imputação. Wagner Candido da Silva foi denunciado pela prática do delito do art. 183 da Lei n. 9.472/97, por desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicações, bem como do delito de desobediência, tipificado no art. 330 do Código Penal.

Narra a denúncia que, em 21.08.08, durante fiscalização realizada no imóvel localizado na rua Nove de Julho, n. 1.481, município de Fátima do Sul (MS), agentes da Anatel constataram que o acusado desenvolvia clandestinamente serviço de internet via rádio sem autorização do órgão competente, conforme relato de 2 (duas) testemunhas, que seriam seus "clientes".

Alegando que os equipamentos não estariam em funcionamento, o acusado não franqueou a entrada no imóvel aos fiscais, que comunicaram a ocorrência à Autoridade Policial (fls. 96/98).

A sentença absolveu o acusado da imputação da prática do delito do art. 330 do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, uma vez que "os agentes não portavam mandado de busca quando tentaram adentrar a residência do réu", não tendo havido recurso da acusação (fl. 334).

Atividade de telecomunicação. Art. 70 da Lei n. 4.117/62 e art. 183 da Lei n. 9.472/97. O exercício de atividade de telecomunicação desprovida de adequada autorização, concessão ou permissão constitui ilícito penal.

O fato era tipificado pelo art. 70 da Lei n. 4.117, de 27.08.62, e atualmente pelo art. 183 da Lei n. 9.472, de 16.07.97, cuja aplicação decorre da revogação dos dispositivos da lei anterior, nos termos do art. 215, I, da nova lei. Cumpre esclarecer que a Lei n. 4.117/62 foi revogada "salvo quanto a matéria penal não tratada" na Lei n. 9.472/97, como diz o último dispositivo mencionado.

Logo, como há tipo penal que rege a matéria, entende-se que o anterior ficou superado, incidindo tão-somente quanto aos fatos ocorridos anteriormente à nova lei, por ser esta mais gravosa (CP, art. 2º).

Para melhor clareza, convém transcrever os dispositivos legais em apreço. Assim se encontra vazado o art. 70 da Lei n. 4.117/62:

A norma citada na Lei n. 9.472/97 tem a seguinte redação:

Do caso dos autos. Alega a defesa que o acusado foi denunciado nos autos da Ação Penal n. 0003646-54.2008.4.03.6002, pela mesma conduta ora discutida, à qual foi atribuída a definição jurídica prevista no art. 70 da Lei n. 4.117/62, por regular a matéria adequadamente, razão pela qual pretende a desclassificação da conduta para esse delito, reconhecendo-se a prescrição da pretensão punitiva.

Sem razão.

De início, anoto que não há que se falar em litispendência nem em bis in idem, uma vez que os fatos denunciados nos feitos deram-se em períodos diversos, tendo sido os aparelhos apreendidos pela Polícia Federal (fl. 72).

Como bem observou em seu parecer o Ilustre Procurador Regional da República Paulo Taubemblatt:

O tipo penal previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97 descreve a conduta de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicações.

A definição de telecomunicação é dada pelo art. 60 da Lei n. 9.472/97:

Cumpre esclarecer que o inciso I do art. 215 desta lei revogou a norma anterior que tratava da matéria, a Lei n. 4.117/62, "salvo quanto a matéria penal não tratada" na Lei n. 9.472/97.

Logo, como há tipo penal que rege a matéria, entende-se que ficou superado o anterior, incidindo tão-somente quanto aos fatos ocorridos anteriormente à nova lei, por ser esta mais gravosa (CP, art. 2º).

Assim, considerando que os fatos ocorreram em 21.08.08, incide à espécie a Lei n. 9.472/97.

Materialidade. A materialidade dos delitos restou satisfatoriamente comprovada, pelos seguintes elementos de convicção:

a) relatório de qualificação de atividade clandestina (fl. 5);

b) auto de infração (fl. 6).

Autoria. É inconteste a prova da autoria delitiva.

Durante a fase extrajudicial a testemunha Jorge Luiz Pereira Batista confirmou que, na condição de Agente Fiscal da Anatel, procedeu à fiscalização no imóvel do acusado. Informou que é comum que, assim que tomem conhecimento da realização de uma fiscalização, os prestadores de serviço via rádio clandestinos desliguem seus aparelhos. Acrescentou que os clientes do acusado (as testemunhas Wagner Souza Santos e João Edinaldo de Melo) foram encontrados em razão de as antenas de suas residências estarem direcionadas para a antena utilizada pelo acusado, razão pela qual não poderiam estar-se conectando à internet por meio de outra antena de "sinal aberto" localizada nas proximidades, que, aliás, não havia (fls. 66/67). Ouvido em Juízo, por videoconferência, em síntese, nada acrescentou (fl. 144/144v. e mídia, fl. 165).

Perante a Autoridade Policial, a testemunha Wagner Souza Santos afirmou ter contratado, em maio de 2008, o serviço de provedor de internet banda larga, via rádio, junto à "Speed Net", de propriedade do acusado, esclarecendo que, em razão das paralisações do serviço, suspendeu o pagamento das mensalidades durante 3 (três) meses, quando se restabeleceu o funcionamento normal (fl. 34). Em suas declarações judiciais, acrescentou que durante a paralisação do serviço o acusado não efetuou qualquer cobrança, informando que, à época da fiscalização, o serviço estava sem funcionar havia alguns dias (fl. 192).

Durante a fase policial, a testemunha João Edinaldo de Melo declarou, em 03.02.09, ter contratado, desde o início de 2008, o serviço de provedor de internet banda larga, via rádio, junto à "Speed Net", de propriedade do acusado, esclarecendo que o serviço sofreu paralisações apenas algumas vezes, por apenas 3 (três) dias no máximo (fl. 33). Perante o Juiz, confirmou o depoimento prestado na fase policial (fl. 196).

Interrogado pela Autoridade Policial, o acusado Wagner Candido da Silva, em síntese, negou que a "estação" estivesse em funcionamento na data dos fatos, tendo seu procurador acrescentado que, se eventualmente algum cliente do acusado conectou-se à internet na época dos fatos, conseguiu fazê-lo por meio das diversas antenas com "sinal aberto" em funcionamento no município de Fátima do Sul (MS) (fls. 43/44). Em seu interrogatório judicial, realizado por carta precatória, declarou que, na data dos fatos, todos os aparelhos estavam lacrados e sem funcionamento, acrescentando que aguardava o alvará e que a autorização já havia sido deferida em nome da "Global Info" (fl. 308).

Não prospera a alegação da defesa de que não há provas suficientes para a condenação do acusado, acrescentando que sua recusa em franquear a entrada dos fiscais em ambiente privado não firma presunção de culpa.

Como bem observou o Parquet federal:

Demonstradas a materialidade, a autoria e o dolo, a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.

Dosimetria. Lei n. 9.472/97. Art. 183. Pena pecuniária no valor de R$ 10.000,00. Inconstitucionalidade. Código penal. Aplicabilidade. O Órgão Especial do TRF da 3ª Região, em Arguição de Inconstitucionalidade Criminal, declarou a inconstitucionalidade da expressão "R$ 10.000,00" contida no preceito secundário do art. 183 da Lei n. 9.472/97, por entender violado o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição da República (TRF da 3ª Região, Arguição de Inconstitucionalidade Criminal n. 2000.61.13.005455-1, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 29.06.11). Afastada a pena pecuniária prevista no art. 183 da Lei n. 9.472/97, têm-se aplicado as disposições do Código Penal (TRF da 1ª Região, ACr n. 2007.40.00.007428-4, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, j. 30.09.10 e ACr n. 2006.40.00.001859-4, Rel. Juiz Fed. Conv. Marcus Vinicius Bastos, j. 29.09.10).

Dosimetria. Atento aos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, o MM. Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, vale dizer, em 2 (dois) anos de detenção, que tornou definitiva, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como de causas de diminuição ou de aumento da pena (fl. 335).

A pena pecuniária restou fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no art. 183 da Lei n. 9.472/97.

Fixou-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes uma em prestação de serviços à comunidade, a ser designada pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena privativa de liberdade, e a outra em prestação pecuniária, no valor de 1 (um) salário mínimo, em favor de entidade assistencial a ser designada pelo Juízo da Execução.

Concedeu-se o direito de apelar em liberdade.

Condenou-se o réu ao pagamento das custas.

Recorre a defesa pugnando pelo afastamento da pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por manifesta inconstitucionalidade, e pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 349/369).

Com razão.

A pena pecuniária deve ser estabelecida proporcionalmente à pena privativa de liberdade fixada, tendo em vista a inconstitucionalidade da expressão "R$ 10.000,00 (dez mil reais)" contida no art. 183 da Lei n. 9.472/97, resultando em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Concedo o benefício da assistência judiciária. Anoto que, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o réu deve ser condenado ao pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar o estado de pobreza, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a prescrição da obrigação (Lei n. 1.060/50, art. 12). A isenção deverá ser apreciada na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa para fixar a pena pecuniária em 10 (dez) dias-multa, valor unitário mínimo legal, e conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50, mantida a sentença nos seus demais termos.

É o voto.