Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial à apelação da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pela Defensoria Pública da União, atuando em defesa de FABIANO LEOPOLDINO, contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara Federal de São José dos Campos/SP, que condenou-o pela prática do delito previsto no artigo 34, caput, c.c. artigo 15, II, "i", ambos da Lei nº 9.605/98, à pena de 2 anos de detenção, em regime aberto, e fixou em R$ 50,00 o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, correspondente ao valor aproximado dos pescados apreendidos, a ser revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.

Substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, em entidade definida pelo juízo das execuções, à ordem de uma hora por dia de pena, e prestação pecuniária, no valor de 1 salário mínimo, destinada a entidade assistencial designada pelo juízo das execuções.

Consta na denúncia (fls. 02/05), em síntese, que o apelante Fabiano e Felipe Garcia dos Santos, em 17.08.2009, às 03h00min, foram avistados, por agentes do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio e por Policiais Federais, a bordo da embarcação denominada Taormina II, pescando no interior da Estação Ecológica Tupinambás, que é considerada Unidade de Conservação Federal, pertencente ao Grupo Unidade de Proteção Integral.

A denúncia foi recebida em 07.10.2009 (fl. 33). Proposta e aceita a suspensão condicional do processo pelo corréu Felipe (fls. 108/110), não houve proposta do benefício ao corréu Fabiano, por se encontrar preso em virtude de outro processo criminal em andamento.

Nomeada a DPU para defender Fabiano, apresentou a defesa prévia de fls. 113/114, com rol de testemunhas (fl. 115) e documentos de fls. 116/119.

Durante a audiência de instrução, em 13.10.2011, foram ouvidas 2 testemunhas comuns, 2 testemunhas de defesa e interrogado o réu, bem como apresentadas alegações finais pela acusação e defesa (mídia de fl. 130).

A sentença condenatória foi proferida em 24.10.2011 (fls. 132/135), e publicada na mesma data (fl. 136).

Apela a defesa (fls. 138/144), buscando a reforma da sentença para aplicar a pena de multa e não pena privativa de liberdade, ou, a diminuição da agravante de 1 ano para 3 meses e reconhecimento da confissão.

Com as contrarrazões da acusação (fls. 151/154), vieram os autos a esta Egrégia Corte, tendo o Ministério Público Federal opinado pelo desprovimento do recurso (fls. 156/158).

O feito foi convertido em diligência (fl. 162) para juntada de carta precatória com os documentos relativos ao acompanhamento da fiscalização das condições da suspensão processual do corréu Felipe (fls. 163/244). Ao retornarem os autos, foi determinado o desmembramento do feito em relação ao corréu Felipe (fl. 248), tornando os autos conclusos para julgamento.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

A materialidade e autoria do delito restaram demonstradas e, ademais, não foram objeto de insurgência no apelo. Deste modo, passo a analisar a fixação da pena, contra a qual se insurge a defesa em seu recurso.

Nas razões recursais, alega a defesa que o magistrado afastou a pena de multa, fixando a pena privativa de liberdade, sob argumento de que a pobreza do réu o tornava incapaz de adimplir com o que viesse a ser fixado, fundamentação que não pode permanecer sob pena de tratamento desigual entre ricos e pobres, postura não condizente com a justiça.

Ainda, afirma que tampouco foi justificada a afirmação de que a multa não seria suficiente à reprovação da conduta.

Assim, busca a alteração da pena privativa de liberdade para ser fixada a pena de multa.

Verifica-se que a sentença, de fato, fixou apenas a pena privativa de liberdade, afastando a possibilidade da aplicação exclusiva da pena de multa.

O delito em questão prevê 3 possibilidades de pena: somente multa, somente a pena privativa de liberdade, de 1 a 3 anos de detenção, e ambas as penas cumulativamente.

No caso, optou o juízo de primeiro grau pela aplicação apenas da pena privativa de liberdade.

Entendo que há uma graduação na previsão legal, sendo a pena de multa, exclusivamente, a pena mais leve dentre as previstas.

E, no caso concreto, o delito praticado, em virtude da agravante, não pode ser apenado com a pena mais branda prevista, de modo que, dentre as penas previstas, também entendo, ainda que por motivo diverso do adotado na sentença, que a pena adequada é a de detenção e, dada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, foi adequadamente fixada no mínimo legal de 1 ano de detenção.

Na segunda fase da dosimetria da pena, a defesa se insurge contra a majoração excessiva da pena ao ser fixado aumento de 1 ano pela agravante do artigo 15, II, "i", bem como busca seja aplicada a atenuante da confissão.

De fato, verifico que a agravante foi aplicada em patamar excessivo, uma vez que restou dobrada a pena base, sem a devida justificativa para majoração tão elevada.

Trata-se de apenas uma agravante, de modo que entendo razoável a majoração em 1/6, o que resulta na pena de 1 ano e 2 meses de reclusão.

Também procede a insurgência da defesa no que se refere à desconsideração da atenuante da confissão, pois, de fato, o réu reconheceu sua atuação conforme, inclusive, reconhecido pelo magistrado ao fundamentar a apreciação do mérito e concluir pela condenação do réu.

Assim, uma vez considerada a confissão para embasar a condenação, também deve ser valorada na dosimetria da pena. De modo que aplico a redução em 1/6. Como esta fração resultaria em pena inferior ao patamar mínimo legal de 1 ano de detenção, vedado pela Súmula 231 do STJ, resta a pena definitivamente fixada em 1 ano de detenção.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição.

Deste modo, a pena corporal resta reduzida para 1 ano de detenção, mantido o regime aberto, bem como a substituição por penas restritivas de direitos, conforme fixado na sentença.

Diante do exposto, dou provimento parcial à apelação da defesa, para reduzir a majoração da pena pela agravante e reconhecer a atenuante da confissão, reduzindo a pena para 1 ano de detenção, mantendo no mais a sentença.