Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei n.º 11.343/06, resultando na pena definitiva de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena, e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto do Relator que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. LUIZ STEFANINI acompanharam pela conclusão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA:

O Ministério Público Federal, em 23/08/2012, denunciou MARTIENS PELZER, qualificado nos autos, de nacionalidade sulafricana, nascido aos 02/02/1991, como incurso no artigo 33, combinado com o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 30/10/2012 (fls. 110/113).

Após instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Paulo Marcos Rodrigues de Almeida (fls. 188/200v), registrada em 01/04/2013 (fls. 201), condenando o réu como incurso nos artigos 33 caput c/c o artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/06, à pena definitiva de 5 anos 8 meses 1 dia de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 560 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 209/234), objetivando: a) a majoração da pena-base, ao menos no patamar médio; b) a majoração da causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta; c) seja afastada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006; d) seja aplicado o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Apela o réu, representado pela DPU - Defensoria Pública da União (fls. 252/272v), pugnando pela absolvição, em razão do estado de necessidade exculpante, uma vez que se encontrava em dificuldades financeiras e praticou o delito a fim de prover a própria subsistência e de sua família. Subsidiariamente, em caso de condenação, requer: a) a aplicação da pena-base em seu patamar mínimo; b) o reconhecimento do estado de necessidade como causa de diminuição de pena; c) seja afastada a causa de aumento de pena relativa à internacionalidade da conduta; d) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006 em seu maior patamar; e) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso; f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; g) seja afastada a pena de multa; h) o direito de apelar em liberdade, com a revogação da manutenção da prisão preventiva decretada na sentença.

Contrarrazões do réu e do Ministério Público Federal às fls. 244/251 e 278/289v, respectivamente.

Guia de recolhimento provisória expedida às fls. 236v/237.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Inês Virgínia Prado Soares, opinou pelo parcial provimento do apelo ministerial, e pelo desprovimento do recurso do réu (fls. 301/314).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA:

Da materialidade e autoria

Não obstante a ausência de insurgência em relação à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, verifico que a materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de apreensão de fls. 19/20, pelo laudo preliminar de constatação de fls. 12/15 e laudo definitivo de fls. 101/107 (3.130 gramas - massa bruta; 2.475 gramas - massa líquida). A autoria foi demonstrada pelo interrogatório do acusado e pelo depoimento de uma testemunha, colhidos em Juízo (mídia de fls. 131).

DO RECURSO DO RÉU

O pedido de aguardar o julgamento do recurso em liberdade fica prejudicado com o presente julgamento da apelação. Ainda que assim não se entenda, o réu respondeu preso ao processo e, no sentido de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: STF, 1ª Turma, HC 92612/PI, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, j. 11/03/2008, DJe 10/04/2008; STF, 1ª Turma, HC 98464/SP, Rel.Min. Carlos Britto, j. 03/11/2009, DJe 03/12/2009; STJ, 5a Turma, HC 60073-SP, DJU 18.12.2006 p.428; STJ, 5a Turma, HC 59732-SP, DJU 30.10.2006 p.356.

Não há como dar guarida à pretensão de aplicação da excludente de antijuridicidade decorrente do estado de necessidade.

O réu não comprovou a premência em salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade, nem poderia evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, conforme determina o artigo 24 do Código Penal.

Assim, a arguição não restou cabalmente comprovada nos autos, sendo certo que competia à defesa prová-la a contento, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Ademais e principalmente, porque não se pode admitir que dificuldades financeiras justificassem o cometimento do crime de tráfico de drogas, que tem por bem jurídico tutelado a saúde pública, e é de especial gravidade, tanto que equiparado a crime hediondo.

Nesse sentido situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

Da Dosimetria.

Considerando que o réu o e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL recorrem da pena imposta na sentença (o recurso da Acusação refere-se exclusivamente à dosimetria da pena), aprecio ambos os recursos conjuntamente, quanto a esse ponto, a seguir.

Quanto à pena-base, observo que o artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser considerados na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Saliente-se que o objeto jurídico tutelado no crime de tráfico de entorpecente é a saúde pública e, portanto, quanto maior a quantidade da droga traficada maior o potencial lesivo e o perigo de dano à saúde pública, a justificar uma maior reprovabilidade da conduta empreendida e, consequentemente, a elevação da pena-base.

Nesse sentido situa-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Do exame do caso concreto, é razoável a fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal, considerada a natureza (cocaína) e a quantidade da droga apreendida (2.475 gramas - peso líquido, fls. 102, itens I.1 + I.2). Dessa forma, não comporta alteração a pena-base fixada na r.sentença apelada em 05 anos e 10 meses de reclusão, devendo ambos os recursos serem improvidos, quanto a este ponto.

Na segunda fase da dosimetria, não foram verificadas circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, quanto ao patamar da causa de aumento da transnacionalidade do delito, observo que o artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 apresenta um rol de sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços. Cada uma das causas de aumento descreve circunstâncias de fato que não são mutuamente excludentes (com exceção talvez das constantes dos incisos I e V, cuja aplicação cumulativa é duvidosa).

Dessa forma, entendo que a aplicação da causa de aumento em patamar superior ao mínimo deve ser reservada quando caracterizado o concurso de causas de aumento constantes do aludido artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

No caso dos autos, cogitando-se apenas da internacionalidade, ou transnacionalidade do delito, é de rigor a fixação da causa de aumento em seu patamar mínimo de 1/6. Nesse sentido, aponto precedentes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa forma, também com a devida venia, são irrelevantes considerações de ordem geográfica para o recrudescimento da pena. Acrescento que a causa de aumento é relativa à internacionalidade, ou transnacionalidade, e essa característica é invariante com relação à distância geográfica - em outras palavras, ela resta caracterizada se o tráfico transcende as fronteiras nacionais, seja de ou para um país estrangeiro vizinho, seja de ou para um país estrangeiro distante.

Destarte, não comportam provimento os apelos da Acusação e Defesa quanto ao ponto, sendo correta a aplicação do patamar de 1/6, perfazendo a pena de 6 anos 9 meses 20 dias de reclusão.

Quanto à causa de diminuição de pena do traficante ocasional, observo que dispõe o artigo §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e portanto a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.

Não me parece que o citado §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 deva ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas "mulas" do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade.

A atividade daquele que age como "mula", transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização.

Se aquele que atua como "mula" desconhece quem sejam os integrantes da organização criminosa - circunstância que não põe esta em risco de ser desmantelada - e foi aliciado de forma aleatória, fortuita e sem qualquer perspectiva de ingressar na "associação criminosa", muitas vezes em face da situação de miserabilidade econômica e social em que se encontra, outras em razão da ganância pelo lucro fácil, não há como se entender que faça parte do grupo criminoso, no sentido de organização. Mas o certo é que é contratado por uma organização criminosa para servir como portador da droga e, portanto, integra essa organização.

Acresce-se que não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa; se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em concurso material com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo diploma legal.

E, ainda que se entenda que o traficante que atue como "mula" não integra a organização criminosa, é certo que o benefício não alcança aqueles que se dedicam à atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.

Se o agente, sem condições econômicas próprias, despende vários dias de viagem, para obter a droga, e dirigir-se ao exterior, com promessa de pagamento pelo serviço de transporte, sem que comprove ter outro meio de subsistência, forçoso é concluir que faz do tráfico o seu meio de subsistência, não fazendo jus portanto à aplicação da causa de diminuição da pena.

Nesse sentido aponto precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

No caso dos autos, há elementos que permitem concluir que o réu integrava organização criminosa ou, caso assim não se entenda, que dedicava-se a atividades criminosas.

A expressiva quantidade da droga apreendida (2.475 gramas de cocaína); a inexistência de prova de ocupação lícita; o fato de haver admitido que fora contratado para vir ao Brasil com todas as despesas pagas pelo traficante (em troca da quitação de uma dívida), bem como de o traficante contratante ter fornecido as bagagens, tudo conforme relato em interrogatório judicial (mídia fls. 131), e referido na r. sentença apelada.

Portanto, por integrar organização criminosa ou, caso assim não se entenda, por dedicar-se à atividades criminosas, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/06.

Destarte, assiste razão ao Ministério Público Federal neste ponto, pelo que afasto a benesse concedida em primeiro grau, resultando na pena definitiva de 6 anos 9 meses 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.

Quanto à pena de multa, é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser, portanto, aplicada. Questões envolvendo eventual decreto de expulsão e alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observo que vinha sustentando entendimento no sentido de que o estabelecimento de regime inicial aberto ou semiaberto não se mostra compatível com a condenação por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, dada a equiparação do tráfico aos delitos hediondos.

E assim o fazia por entender que tanto o legislador constituinte (artigo 5º, inciso XLIII) quanto o legislador infraconstitucional (Lei nº 8.072/1990) dispensaram tratamento mais rigoroso na repressão ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo portanto lícito o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região: STF, 1ª Turma, RHC 108011/RJ, Rel.Min. Luiz Fux, j. 06/09/2011, DJe 30/09/2011; STF, 2ª Turma, HC 103011/RN, Rel.Min. Ellen Gracie, j. 24/08/2010, DJe 09/09/2010; STF, 2ª Turma, HC 91360/SP, Rel.Min. Joaquim Barbosa, j. 13/05/2008, DJe 19/06/2008; STJ, 5ª Turma, HC 226379/SP, Rel.Min. Jorge Mussi, j. 24/04/2012, DJe 08/05/2012; TRF 3ª Região, 1ª Turma, HC 0001433-97.2012.403.0000, Rel. Des.Fed. Johonsom di Salvo, j. 06/03/2012, DJe 16/03/2012.

Contudo, não me é dado desconhecer que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que estabelecia o regime inicial fechado para cumprimento da pena para os condenados por crime de tráfico de drogas (HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012. Informativo STF nº 672).

No caso dos autos, o entendimento pela inconstitucionalidade do referido dispositivo legal firmado pelo STF, não beneficia o réu.

Há de se perquirir se na dosimetria da pena, foram reconhecidos em favor do réu como favoráveis as circunstâncias judiciais. Isso porque apesar do regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Nesse sentido, aponto precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

E, no caso dos autos, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, em relação às consequências do crime, fixando-se a pena-base em patamar superior ao mínimo legal.

Dessa forma, não obstante a pena final em patamar inferior a oito anos de reclusão, é cabível e recomendável o estabelecimento do regime inicial fechado.

Destarte, merece provimento o apelo ministerial quanto a este ponto, para que seja fixado o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 972556/RS, declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição constantes da Lei 11.343/2006 (STF, Pleno, HC 97256/RS, Rel.Min. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 15/12/2010).

No caso dos autos, contudo, o réu não faz jus à substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei n.º 11.343/06, resultando na pena definitiva de 6 anos 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no piso legal, bem como para fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena, e nego provimento à apelação do réu, comunicando-se o Juízo das Execuções Penais e o Ministério da Justiça.

É o voto.