Inteiro Teor (4146592)

D.E.

Publicado em 10/03/2015

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007158-71.2000.4.03.6181/SP

2000.61.81.007158-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE	:	JUVENAL DE OLIVEIRA
	:	REINALDO PAGANO DE OLIVEIRA
ADVOGADO	:	SP194914 ALEXANDRE PEREIRA FERREIRA e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. NÃO EQUIVALÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO PAGAMENTO DA DÍVIDA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMONSTRADA. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Réus condenados como incursos no art. 168-A, c/c art. 71, ambos do Código Penal, em razão do não repasse das contribuições descontadas dos empregados da pessoa jurídica, nos períodos de maio de 1995 a maio de 1996 e de julho de 1996 a fevereiro de 1997.

2. Materialidade, autoria e dolo comprovados.

3. A prescrição do crédito tributário não implica a extinção da punibilidade, não havendo que se falar em equiparação à satisfação do pagamento do débito pelo devedor, haja vista a independência entre as esferas tributária e penal.

4. Para a caracterização do delito em questão, não se exige a comprovação do animus rem sibi habendi, ou seja, do intuito do agente de apropriar-se das importâncias descontadas, tampouco do dolo específico de fraudar a Previdência Social, bastando o dolo genérico de não repassar o montante devido aos cofres públicos.

5. O reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excludente de culpabilidade depende da efetiva comprovação pelo réu de situação excepcional que a justifique, não sendo suficientes meras alegações de que nos períodos em que as contribuições foram suprimidas a empresa passava por dificuldades financeiras.

6. Alteração de ofício da fração de aumento da pena decorrente da continuidade delitiva para 1/5 (um quinto), considerando o período de reiteração da conduta delitiva.

7. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação interposta pelos réus e, de ofício, reduzir a fração de aumento da pena decorrente da continuidade delitiva a 1/5 (um quinto), restando como definitiva a pena de 3 (três) anos de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 03 de março de 2015.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	05/03/2015 18:20:05

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007158-71.2000.4.03.6181/SP

2000.61.81.007158-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE	:	JUVENAL DE OLIVEIRA
	:	REINALDO PAGANO DE OLIVEIRA
ADVOGADO	:	SP194914 ALEXANDRE PEREIRA FERREIRA e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por JUVENAL DE OLIVEIRA e REINALDO PAGANO DE OLIVEIRA contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal Federal de São Paulo, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar os réus como incursos no art. 168-A, c/c art. 71, ambos do Código Penal.

Consta da denúncia de fls. 02/03, recebida em 23.02.2000 (fls. 116), que nos períodos de maio de 1995 a maio de 1996 e de julho de 1996 a fevereiro de 1997, os réus, na qualidade de sócios-gerentes, com poder de decisão e na efetiva administração da pessoa jurídica "DIRIGINDO LOCADORA DE VEÍCULOS, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA", com sede na cidade de /SP, deixaram de repassar aos cofres públicos as contribuições sociais descontadas dos salários dos empregados da empresa, no valor, à época, de R$ 61.539,56, o qual, acrescido de multa e juros atinge o montante de R$ 119.124,51.

A r. sentença, publicada em 21.03.2007 (fls. 450), julgou procedente a pretensão punitiva, fixando a pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1 (um) salário mínimo mensal vigente à época do último não recolhimento. A pena-base foi elevada em 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria em decorrência da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal. Estabeleceu-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade pelo prazo da condenação.

Às fls. 455/456, após o trânsito da sentença para a acusação, foi extinta a punibilidade de JUVENAL DE OLIVEIRA diante da prescrição, cujo prazo foi reduzido à metade, por tratar-se de septuagenário, nos termos do art. 115 do Código Penal.

Em seu apelo de fls. 488/490, os réus sustentam que ocorreu a prescrição do crédito tributário que deu origem à ação, o que equivale ao pagamento da dívida; alegam a inexistência de dolo específico em suas condutas; invocam, ainda, em seu favor a inexigibilidade de conduta diversa em face das dificuldades financeiras pelas quais passou a empresa sob sua administração. Subsidiariamente, requerem a fixação da pena no mínimo legal. Insurge-se o réu JUVENAL diante do fato de que, não obstante sua primariedade, recebeu a mesma pena aplicada ao réu REINALDO, diante do qual se verificou a existência de antecedentes criminais. Requerem, por fim a concessão do prazo de 10 (dez) dias para juntada de documentos que façam prova de suas alegações.

O Ministério Público Federal manifestou-se sobre a apelação dos réus em peça única, propugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 495/501).

É o relatório.

À revisão.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007158-71.2000.4.03.6181/SP

2000.61.81.007158-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE	:	JUVENAL DE OLIVEIRA
	:	REINALDO PAGANO DE OLIVEIRA
ADVOGADO	:	SP194914 ALEXANDRE PEREIRA FERREIRA e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica

VOTO

Da materialidade delitiva

Consubstanciada a materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária nos documentos que instruem o processo administrativo nº 35463.000479/97-91, em especial a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito no valor de R$ 119.124,51, consolidado em 01.06.1997 (fls. 10/13).

Da autoria

A autoria restou suficientemente demonstrada por meio do contrato social e alteração contratual de fls. 23/26, que revelam que à época dos fatos os réus exerciam a função de sócios-gerentes, com poder de decisão e na efetiva administração da pessoa jurídica "DIRIGINDO LOCADORA DE VEÍCULOS, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA".

Da prescrição do crédito tributário

Os réus alegam que o crédito tributário que deu ensejo à presente ação penal foi alcançado pela prescrição e sustentam que o referido fato equivale ao pagamento da dívida.

Não assiste razão aos apelantes.

A prescrição do crédito tributário não implica a extinção da punibilidade, não havendo que se falar em equiparação à satisfação do pagamento do débito pelo devedor, haja vista a independência entre as esferas tributária e penal.

A propósito, transcrevo as seguintes ementas de acórdão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º DA LEI N. 8.137/90). PRESCRIÇÃO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL, ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA E PENAL.ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. As instâncias administrativo-tributária, cível e penal são independentes, o que reflete no reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Desse modo, a extinção do crédito tributário pela prescrição não implica, necessariamente, a extinção da punibilidade do agente. Precedentes do STJ.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 202.617/DF, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 16/04/2013)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1.º, I, DA LEI N.º 8.137/90). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA HIPOTÉTICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. Este Tribunal adotou a orientação de que é inviável a declaração de extinção da punibilidade do agente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva com suporte na sanção hipoteticamente calculada, pois o ordenamento jurídico pátrio não admite o reconhecimento da referida causa em perspectiva, antecipada ou virtual. Enunciado n. 438 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

2. Considerando que o crime imputado ao recorrente consuma-se com a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do Enunciado n.º 24 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, impossível se cogitar do início do curso do prazo prescricional, como pretendido na inicial da insurgência, em momento anterior.

3. Analisando-se os documentos constantes dos autos, inviável a declaração de extinção da punibilidade do acusado, pois o período compreendido entre a constituição definitiva do crédito tributário (26.8.2009) e o recebimento da denúncia (17.9.2012), não foi superior ao prazo prescricional estabelecido para o delito descrito na peça acusatória, na forma do artigo 109 do Código Penal, qual seja, 12 (doze) anos.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.

2. Na espécie, verifica-se que o Ministério Público individualizou adequadamente a conduta da recorrente no que se refere ao crime contra a ordem tributária, esclarecendo que, na condição de sócio e efetivo administrador da empresa Madeireira Alto da Serra Ltda, teria suprimido tributo, apresentando nas declarações de imposto de renda da pessoa jurídica receita auferida em valor inferior ao escriturado nos livros contábeis e constante das notas fiscais emitidas.

3. Conclui-se, portanto, que há na peça inicial a descrição pormenorizada das condutas atribuídas ao recorrente, suficiente ao exercício das garantias processuais estabelecidas na Constituição Federal em favor do acusado.

FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO E OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGADA PRESCRIÇÃO DO DÉBITO. FATO QUE NÃO IMPEDE A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Na hipótese, a constituição definitiva do crédito tributário é fato incontroverso, tendo sido, inclusive, objeto de inscrição na dívida ativa e de execução fiscal ainda em curso, mostrando-se atendida, por conseguinte, a exigência contida na Súmula Vinculante 24, verbis: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

2. A simples oposição de embargos à execução fiscal buscando a declaração de prescrição do débito tributário descrito na exordial acusatória não é capaz de afastar a justa causa para a ação penal, sendo indispensável a comprovação da extinção do tributo por decisão administrativa ou judicial para que seja possível a análise da repercussão que tal fato teria na esfera penal.

3. Recurso improvido.

(RHC 36.070/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 21/08/2014)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O apelante foi absolvido, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação do delito previsto no artigo 168, § 1º, I, c.c. os artigos 29 e 71, todos do Código Penal. 2. Transcorrido o lapso prescricional quinquenal, ocorre a extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, V), o que não enseja primo oculi nulidade do lançamento fiscal. Assim, inconteste a materialidade delitiva, comprovada pela lavratura da NFLD. 3. A prescrição do crédito tributário não implica a extinção da punibilidade do agente delitivo, uma vez que não se equipara ao pagamento do débito. Precedentes. 4. A prescrição do crédito tributário não está prevista na legislação especial que cuida do parcelamento ou pagamento do débito, tampouco no artigo 107 do Código Penal. 5. Aplicação do princípio da insignificância. O valor da contribuição previdenciária não recolhida, afastados juros de mora e multa, é inferior àquele previsto como o valor mínimo executável ou que permite o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União, nos termos do artigo 20 da Lei n. 10.522/2002 e da na Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda, a qual elevou o referido montante para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 6. Por fundamento diverso, ante a atipicidade material da conduta, em razão da aplicação do princípio da insignificância, merece ser mantido o decreto absolutório do acusado da imputação do delito, com supedâneo no artigo 386, III, do Código de Processo Penal. 7. Apelação desprovida". (grifo nosso)

(TRF3, 1ª Turma, ACR nº 00018051620014036181, Rel. Des. Fed. VESNA KOLMAR, j. 09/04/2013, e-DJF3 Judicial 1 Data: 18/04/2013).

Cumpre salientar que, às fls. 503 dos presentes autos, à vista do que quanto decidido pela E. Primeira Seção deste Tribunal, nos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 2011.61.33.002806-5, entendendo que o crime em questão possui natureza material, foi determinada pelo Relator à época, o Exmo. Desembargador Federal Nelton dos Santos, a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal de São Paulo requisitando que fosse informada a esta E. Corte a data da constituição definitiva, na esfera administrativa, dos débitos referidos na denúncia.

Em resposta ao ofício supramencionado, a Delegacia da Receita Federal de São Paulo informou que o débito nº 32.219.268-4 foi constituído definitivamente em 30.06.1997. Embora tenha sido incluído em parcelamento (nº 557529425), o débito não foi quitado pela empresa (fls. 505).

Assim, considerando que o crédito tributário foi devidamente constituído à época da lavratura da NLFD e que não há previsão em lei para reconhecimento da prescrição do crédito tributário como causa de extinção da punibilidade, revela-se manifestamente descabido o pleito dos réus.

Da inexigibilidade de comprovação de dolo específico

O elemento subjetivo do tipo em questão é a vontade livre e consciente de deixar de repassar à previdência social as contribuições descontadas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.

Para a caracterização do delito, não se exige a comprovação do animus rem sibi habendi, ou seja, do intuito do agente de apropriar-se das importâncias descontadas, tampouco do dolo específico de fraudar a Previdência Social, bastando o dolo genérico de não repassar o montante devido aos cofres públicos.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. QUALIDADE ESPECIAL DO SUJEITO ATIVO. DISPENSABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Tratando-se de crime de sonegação de contribuição previdenciária, tal como ocorre no crime de apropriação indébita previdenciária, basta que seja demonstrado o dolo genérico, referente à intenção de concretizar a evasão tributária, a fim de tipificar as condutas delituosas previstas nos arts. 168-A e 337-A, do CP, sendo irrelevante a demonstração do animus específico de fraudar a Previdência Social. Precedentes do STF e STJ.

2. O delito de apropriação indébita previdenciária não exige qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, seja ela agente público ou não. Precedente.

3. Agravo regimental não provido". (grifo nosso)

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp nº 1323088/MA, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 13/05/2014, DJe 19/05/2014).

"PENAL. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE N. 8 DO STF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. EXIGÊNCIA DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINSITRATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS. PRESCINDÍVEL O DOLO ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE NÃO CONFIGURADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os réus foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 168-A, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal. 2. O crime tipificado no artigo 168-A, do Código Penal é delito de natureza material. Precedentes da Turma. Portanto, a consumação do delito ocorre com a constituição definitiva do lançamento. Inocorrência de prescrição. 3. Súmula Vinculante nº 8 do STF. considerando a data do lançamento (29/08/2007) restaram alcançados pela decadência - causa extintiva do direito de lançar o tributo - as competências compreendidas entre 07/98 a 12/2001, pelo que, reconheço a ausência de materialidade delitiva quanto a esse período. Já no que concerne às competências a partir de 01/2002, cujo prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2003, não se operou a decadência e assim, persiste a materialidade delitiva, que está fundada no procedimento administrativo fiscal (fls. 07/102), em especial na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito-NFLD nº 37.096.535-3. 4. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 5. No crime de apropriação indébita previdenciária não se exige o animus rem sibi habendi. Prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal, ou seja, para a configuração do delito basta que o agente tenha descontado dos salários dos trabalhadores os valores que estes estão obrigados a contribuir para a Previdência Social e deixado de repassá-los à Autarquia na época própria, o que ocorreu no caso. 6. Inexigibilidade de conduta diversa. As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, e cabia aos acusados, segundo o disposto no art. 156 do CPP, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhessem as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu. 7. Mantida a condenação pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária. Pena readequada ante o reconhecimento da ausência de materialidade de parte das imputações. 8. Mantidos o regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. 9. Apelação desprovida".

(TRF3, 5ª Turma, ACR nº 00012419020084036181, Rel. Juiz Conv. HÉLIO NOGUEIRA, j. 17/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 24/11/2014).

"PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA: INOCORRÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. MATERIALIDADE A AUTORIA COMPROVADAS. DOLO ESPECÍFICO: INEXIGIBILIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE OU INEXIGIBLIDADE DE CONDUTA DIVERSA: NÃO DEMONSTRADOS. PENA DE MULTA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação da Defesa contra a sentença que condenou o réu à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão e 100 dias-multa como incurso no artigo 168-A, §1º, inciso I, c.c. o artigo 71 do Código Penal. 2. Rejeitada a preliminar de nulidade do processo. O enunciado da Súmula 523 do STF dispõe o seguinte: "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". No caso, a defesa não foi deficiente e tampouco prejudicou o réu. 3. A defesa prévia constitui peça facultativa, ao passo que a ausência de intimação do defensor para que apresente a defesa prévia constitui nulidade absoluta. Precedentes. Foi dada nova oportunidade para a defesa produzir as provas que entendesse pertinentes, inclusive testemunhal, bem como requisitasse diligências complementares na fase do artigo 499 do CPP, então vigente, não havendo que se falar em prejuízo à defesa e consequente nulidade processual. 4. Apesar da revogação do artigo 95, alínea "d" e seu § 1º da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 9.983/2000, é possível o enquadramento da conduta anteriormente ajustada ao primeiro dispositivo legal no atual artigo 168-A do Código Penal, não havendo que se falar em abolitio criminis. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 5. Materialidade comprovada pelas NFLDs apontando a falta de recolhimento de contribuições previdenciárias, acompanhada das cópias das folhas de pagamento, GFIP, notas fiscais, faturas de serviços, evidenciando que o desconto do valor relativo à contribuição previdenciária foi efetuado. Autoria demonstrada pelas cópias dos contratos sociais e declaração do réu em interrogatório. 6. No crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal, exige-se apenas o dolo genérico. Não é de exigir-se intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animus rem sibi habendi. Precedentes. 7. Não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao réu, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Caberia à Defesa trazer aos autos a prova documental de suas dificuldades financeiras. Apenas a declaração do réu em interrogatório, ou mesmo depoimentos de testemunhas, ainda mais com declarações genéricas, não constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas dificuldades financeiras. Precedentes. 8. Não são dificuldades financeiras de qualquer ordem que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos. Precedentes. A alegação de que o não recolhimento das contribuições deveu-se a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não restou comprovada. 9. A fixação da pena de multa deve seguir os mesmos critérios utilizados para a pena privativa de liberdade. 10. Apelo improvido. Multa reduzida de ofício".

(TRF3, 1ª Turma, ACR nº 00073043220034036109, Rel. Juiz Conv. MÁRCIO MESQUITA, j. 11/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 18/11/2014).

Da inexistência de causa de exclusão da culpabilidade

O reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excludente de culpabilidade depende da efetiva comprovação pelo réu de situação excepcional que a justifique, não sendo suficientes meras alegações de que nos períodos em que as contribuições foram suprimidas a empresa passava por dificuldades financeiras.

Destarte, cumpria ao apelante, à luz do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, comprovar situação de tamanha precariedade econômico-financeira do estabelecimento, em que não se verificasse nenhuma alternativa ao não recolhimento da contribuição.

Assim, deve ser afastada a excludente de culpabilidade arguida pelos réus, porquanto não demonstrada nos presentes autos.

No mesmo sentido foram proferidos os seguintes julgados por esta E. Corte:

"PENAL. SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 1º, I DA LEI 8.137/90. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. DOSIMETRIA. MANTIDA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO). MANTIDO O PERCENTUAL APLICADO À CONTINUIDADE. DE OFÍCIO, REDUZIDA A PENA DE MULTA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu à pena 5 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e 210 (duzentos e dez) dias-multa, no piso legal, por ter, na qualidade de representante legal e responsável pelo recolhimento de tributos e contribuições devidos pela empresa de ônibus Viação Santa Catarina Ltda., consciente e voluntariamente, suprimido e reduzido tributos, mediante omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários não comprovados, nos períodos de 1999 a 2000 e de janeiro de 1999 a dezembro de 2003. 2. Demonstrados indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva, não há que se falar em inépcia da denúncia, falta de justa causa ou em nulidade da ação penal, eis que a denúncia preencheu satisfatoriamente os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação dos agentes e a classificação do crime. Preliminar rejeitada. 3. A materialidade delitiva está comprovada pela vasta documentação trazida aos autos, como procedimento administrativo fiscal da Receita Federal que instruiu as Peças Informativas do Ministério Público Federal que, por sua vez, embasou o Inquérito Policial. 4. A autoria do delito restou cristalina, tendo o réu admitido, tanto na fase policial, quanto em Juízo, ser o responsável pelos recolhimentos. 5. No tocante à inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da punibilidade em razão de dificuldades financeiras, para que caracterizem a excludente, essas aperturas devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, uma vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso, a defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, como por exemplo, o desfazimento de patrimônio pessoal para quitar as dívidas. 6. Pena-base corretamente elevada ao triplo devido aos antecedentes criminais, com a condenação definitiva do réu por tentativa de homicídio qualificado, e por conta dos danos causados aos cofres públicos - aí se incluindo toda a coletividade -, superior a treze milhões de reais 7. Por conta da continuidade delitiva, já que as reiterações criminosas perduraram por 79 vezes, a pena foi elevada em 2/3, tornando-se definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão. 8. Readequada, de ofício, a pena de multa aos patamares utilizados na fixação da pena privativa de liberdade, para 50 (einquenta) dias-multa, mantido o valor unitário no piso legal. 9. Mantido o regime semiaberto, conforme os ditames do artigo 33 do Código Penal. 10. Não faz jus o réu à substituição, tal como determina o artigo 44 do diploma repressor. 11. Rejeitada a preliminar, apelação da defesa a que se nega provimento". (grifo nosso)

(TRF3, 11ª Turma, ACR nº 00026556520054036105, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 26/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 08/09/2014).

"PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, I E III, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA AFASTADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NO CASO DO ART. 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL RELATIVAMENTE À COMPETÊNCIA DO PERÍODO ANTERIOR A FEVEREIRO DE 2004. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O réu foi condenado nas sanções do art. 168-A, § 1º, I c.c. art. 71, ambos do Código Penal. 2. A materialidade delitiva restou demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais, dando conta do crime de apropriação indébita previdenciária, que deu ensejo à lavratura dos Autos de Infração, culminando com a definição do débito previdenciário. 3. A autoria foi comprovada pelas declarações de codenunciada e testemunhas, todas sob a luz do contraditório. 4. O acusado agiu com o dolo reclamado pelo tipo penal constante do art. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal, pois para a sua configuração não se exige o dolo específico de apropriar-se dos valores, ou seja, o animus rem sibi habendi, mas apenas o dolo genérico. Precedentes jurisprundenciais. 5. A alegada dificuldade financeira vivenciada pela empresa do acusado não tem o condão de excluir a ilicitude de sua conduta ou de arredar a sua culpabilidade. As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, e cabia ao acusado, segundo o disposto no art. 156 do CPP, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhessem as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu. 6. Decreto condenatório mantido. 7. Dosimetria mantida. 8. Mantido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como a substituição da pena privativa de liberdade, por penas restritivas de direitos, levada a efeito em primeiro grau. 9. Apelação desprovida. Extinção da punibilidade do réu relativamente aos fatos ocorridos no período de maio de 1997 a janeiro de 2004, ante a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa". (grifo nosso)

(TRF3, 1ª Turma, ACR nº 00135995820064036181, Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira, j. 13/05/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 22/05/2014).

Dosimetria

Tendo sido declarada a extinção de punibilidade de JUVENAL DE OLIVEIRA, por força da prescrição, resta prejudicada a pretensão do apelante no sentido de rever no presente recurso a dosimetria da pena aplicada pelo D. Juízo de origem.

No mais, não merece acolhida o pedido subsidiário do réu REINALDO PAGANO DE OLIVEIRA para redução da pena ao mínimo legal.

A fixação da pena-base do réu REINALDO em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão encontra-se devidamente justificada na r. sentença, tendo em vista a existência de um antecedente criminal (fls. 180), bem como o montante que deixou de ser repassado à Previdência Social (R$ 119.124,51, valor consolidado em 01.06.1997).

Da continuidade delitiva

Releva-se justificado o aumento da pena-base em razão da continuidade delitiva, porquanto devidamente comprovada nos autos as reiteradas condutas de não repasse aos cofres públicos das contribuições descontadas dos empregados da empresa "DIRIGINDO LOCADORA DE VEÍCULOS, MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA", nos períodos de maio de 1995 a maio de 1996 e de julho de 1996 a fevereiro de 1997.

Por outro lado, considerando entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que nas hipóteses de omissões no recolhimento de contribuições reiteradas durante o período de 1 (um) a 2 (dois) anos, como no caso dos autos, deve ser aplicada a fração de aumento da pena de 1/5 (um quinto), reduzo, de ofício a proporção de aumento referente à continuidade delitiva.

Nessa esteira, pronunciou-se esta E. Corte:

"PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART 168-A DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTE NECESSÁRIO. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE. 1. No caso em tela, inexistiu conexão entre as ações que ensejasse a reunião de processos. Ademais, ainda que se verificasse a conexão probatória, como argumenta o apelante, ainda assim o magistrado poderia, por conveniência, optar pela separação dos processos, nos termos do artigo 80 do Código de Processo Penal. Noutro giro, mesmo sem a reunião dos processos, não há que se falar em cerceamento de defesa, pois o acusado poderia muito bem ter feito prova da suposta dificuldade financeira de todo o grupo nos autos da presente ação, caso entendesse realmente pertinente à sua defesa. É de se salientar, por fim, que "não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa" (art. 566, do Código de Processo Penal). 2. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligido nos autos. Para a caracterização do crime de apropriação indébita previdenciária, bem como sonegação de contribuição previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo irrelevante a demonstração do ânimo específico de fraudar a Previdência Social. 3. No tocante à causa de exclusão da culpabilidade, não há nos autos prova demonstrando que durante o longo período em que a conduta delitiva se reiterou, a empresa administrada pelo recorrente não tinha outra opção para sua sobrevivência senão a de praticar o crime em questão. 4. "No que diz com a pena de multa, o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de aplicação da pena de multa proporcionalmente à pena privativa de liberdade, o que vem sendo adotado pelos Tribunais." (TRF-3 - ACR: 3363 SP 2002.61.81.003363-8, Data de Julgamento: 16/05/2011, QUINTA TURMA). 5. Configurada a continuidade delitiva em relação aos delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A, ambos do CP, aplica-se o aumento consoante o período em que se reiterou a conduta delitiva: "de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento". (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR nº 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos). 6. Apelação provida parcialmente". (grifo nosso)

(TRF3, 2ª Turma, ACR nº 00009575020034036119, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 25/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 Data: 04/12/2014).

Destarte, aplicando a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva no patamar de 1/5 (um quinto), fica reduzida a pena na terceira fase da dosimetria a 3 (três) anos, a qual se torna definitiva diante da ausência de causas de diminuição.

Proporcionalmente à alteração da reprimenda corporal, reduzo a pena de multa a 18 (dezoito) dias-multa, à razão unitária estabelecida na r. sentença.

Por fim, não merece acolhimento o pedido de concessão de prazo para apresentação de novos documentos pelos réus, porquanto inoportuno e injustificado.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso dos réus e, de ofício, reduzo a fração de aumento da pena decorrente da continuidade delitiva a 1/5 (um quinto), restando como definitiva a pena de 3 (três) anos de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

É como voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

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