Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo ministerial, para reformar a sentença recorrida e condenar MARCOS ROBERTO DE CARVALHO pela prática do crime tipificado no art. 342 c.c. art. 29, ambos do CP, à pena de 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 12 dias-multa, nos termos do voto do Des. Fed. Hélio Nogueira, que fica fazendo parte integrante do presente julgado, acompanhado pelo Des. Fed. Luiz Stefanini. Vencido o relator, Des. Fed. Marcelo Saraiva, que negava provimento ao recurso.

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator para acórdão): Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de São Carlos/SP, pela qual o pedido inicial foi julgado improcedente para absolver o acusado Marcos Roberto de Carvalho da imputação da prática do crime tipificado no art. 342, caput, c.c. arts. 29 e 62, todos do Código Penal.

O e. Relator, Desembargador Federal Marcelo Saraiva, apresentou voto no sentido de manter a sentença absolutória que se fundou na tese de que o delito em comento é de mão própria, não incorrendo na infração penal o advogado que apenas orienta a testemunha, sem que ofereça ou prometa qualquer tipo de vantagem.

Peço venia, contudo, para divergir por não me alinhar à tese.

Doutrina e jurisprudência sedimentaram o entendimento quanto à possibilidade da participação no crime de falso testemunho:

Nesse sentido extrai-se da doutrina:

"64. Concurso de pessoas no crime de falso: entendemos perfeitamente admissível, na modalidade de participação, o concurso de agentes. Nada impede, tecnicamente, que uma pessoa induza, instigue ou auxilie outra a mentir em juízo ou na polícia. O crime é de mão própria: embora isso queira significar ter o autor de cometê-lo pessoalmente, nada impede tenha ele auxílio de outrem."

(Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, Forense, 14ª ed., p. 1384)

"Doutrinariamente, tem-se afirmado que o falso testemunho é um delito de mão própria, isto é, de atuação personalíssima, de execução intransferível, indelegável. Em virtude dessa natureza jurídica, ou seja, seno o falso testemunho um crime de mão própria, seria possível o concurso de pessoas? A resposta, na verdade, deverá ser desdobrada, fazendo-se, de um lado, o raciocínio relativo à co-autoria e, do outro, o correspondente à participação.

Assim, podemos afirmar que não é admissível a co-autoria em crimes de mão própria.

(...)

No entanto, será perfeitamente possível o reconhecimento da participação, hipótese em que a testemunha, por exemplo, é induzida ou instigada por alguém a prestar um depoimento falso."

(Rogério Greco, Curso de Direito Penal, parte especial, Impetus, 5ª ed., vol IV, p. 596)

Por sua vez, destaco a jurisprudência sobre o tema:

EMENTA: Recurso ordinário. Habeas corpus. Falso testemunho (art. 342 do CP). Alegação de atipicidade da conduta, consistente em depoimento falso sem potencialidade lesiva. Aferição que depende do cotejo entre o teor do depoimento e os fundamentos da sentença. Exame de matéria probatória, inviável no âmbito estreito do writ. Co-autoria. Participação. Advogado que instrui testemunha a prestar depoimento inverídico nos autos de reclamação trabalhista. Conduta que contribuiu moralmente para o crime, fazendo nascer no agente a vontade delitiva. Art. 29 do CP. Possibilidade de co-autoria. Relevância do objeto jurídico tutelado pelo art. 342 do CP: a administração da justiça, no tocante à veracidade das provas e ao prestígio e seriedade da sua coleta. Relevância robustecida quando o partícipe é advogado, figura indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF). Circunstâncias que afastam o entendimento de que o partícipe só responde pelo crime do art. 343 do CP. Recurso ordinário improvido.

(STF, RHC 81.327, rel. Min. Ellen Gracie)

(...) 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que, apesar do crime de falso testemunho ser de mão própria, pode haver a participação do advogado no seu cometimento. (...)

(HC 200301769404, PAULO GALLOTTI, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:01/08/2006 PG:00549 ..DTPB:.)

PENAL: HABEAS CORPUS. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO. ARTIGO 342 DO CP. CRIME DE MÃO PRÓPRIA.ADMISSIBILIDADE DE COAUTORIA OU PARTICIPAÇÃO.RETRATAÇÃO DA TESTEMUNHA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.COMUNICABILIDADE. I - Como é cediço, o delito de falso testemunho previsto no artigo 342 do Código Penal é classificado como crime de mão-própria, sendo a execução do delito de caráter eminentemente pessoal. No entanto, a jurisprudência tem admitido que se o agente induz a testemunha a prestar falso testemunho em juízo sobre fato relevante para a solução de lide penal, resta configurada a participação no crime do artigo 342 do estatuto repressor. II - Trata-se de crime de mão-própria, mas que admite a co-autoria ou participação sob as formas de indução e auxílio. (...)

(HC 00215610720134030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

(...) 3. A jurisprudência e a doutrina autorizadas proclamam o entendimento de que no crime de falso testemunho é admissível participação e coautoria do advogado que induz testemunha a proclamar falsa afirmação. Precedente (RESP nº 200.785/SP, Rel. Min. Felix Fischer, in DJ de 21.08.2000, pág. 159). 4. Ordem denegada.(HC 00176967320134030000, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/10/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No caso, a denúncia narra que o apelado, na condição de advogado, em ação trabalhista perante a Vara do Trabalho de Porto Ferreira/SP, orientou e instruiu a testemunha Marcus Vinicius Silveira a fazer afirmações inverídicas no curso da instrução, persuadindo a testemunha a concretizar o crime de falso testemunho.

Desse modo, não pode ser reputada atípica a conduta atribuída ao apelado.

Reconhecida a tipicidade da conduta narrada na exordial, anoto que a materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas nos autos.

Em Juízo (fls. 132/133) Márcio de Jesus Bulhões, autor da ação trabalhista, confirmando as declarações prestadas na fase policial (fls. 58), afirmou que seu advogado, o apelado MARCOS ROBERTO DE CARVALHO, orientou a testemunha Marcus Vinicius Silveira a realizar afirmações falsas perante o Juízo trabalhista, argumentando que desse modo Márcio "ganharia a reclamação trabalhista" (fls. 132).

Por seu turno, Marcus Vinicius Silveira, também denunciado nos presentes autos, tendo aceitado a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, declarou na fase policial (fls. 42 e 59/60) que o apelado MARCOS o instruiu a narrar fatos inverídicos no curso da instrução trabalhista.

Portanto, a alegação do apelado de que não conversou com a testemunha Marcus Vinícius antes da audiência trabalhista não encontra respaldo probatório, estando isolada nos autos, além de restar infirmada pelos demais elementos colhidos.

Diante do exposto, de rigor a condenação do apelado pela prática do crime de falso testemunho, na qualidade de partícipe da conduta praticada por Marcus Vinícius Silveira.

Passo à dosimetria da pena, anotando que à época o preceito secundário do tipo penal estabelecia a sanção de reclusão de 01 a 03 anos, e multa.

Na primeira fase, considerando que o apelado já suportou condenação com trânsito em julgado (fls. 13 e 30 do apenso) por crime tipificado no art. 129 do CP e contravenção penal tipificada no art. 32 da LCP, apesar de não configurarem reincidência, ante o decurso do prazo depurador, considero os apontamentos como caracterizadores de maus antecedentes, razão pela qual estabeleço a pena-base em 01 ano e 02 meses de reclusão, além de 11 dias-multa.

Na segunda fase, tratando-se o apelado de advogado e perpetrado o delito no exercício de sua profissão, o que acarreta maior reprovação da conduta, aplico a agravante do art. 61, inc. II, "g", do CP, e aumento a pena em 1/6, passando para 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão, além de 12 dias-multa, cada qual no mínimo legal, que se torna definitiva, em face da ausência de outras agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição.

O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto.

Apesar da verificação de maus antecedentes, em face da natureza do crime praticado e por ser socialmente recomendável e adequado ao alcance da finalidade das penas, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: i) prestação de serviços à comunidade e ii) prestação pecuniária no montante de 05 salários mínimos.

Desse modo, com a devida venia do e. Relator, dou provimento ao recurso ministerial para condenar MARCOS ROBERTO DE CARVALHO pela prática do crime tipificado no art. 342 c.c. art. 29, ambos do CP, à pena de 01 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 12 dias-multa.

É como voto.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, em face de sentença de fls. 263/265 que absolveu o acusado, Marcos Roberto de Carvalho, com fulcro no artigo 386, inc. IV do Código de Processo Penal.

Consta da denúncia (fls. 02/06) que Marcos Roberto de Carvalho foi denunciado pelo Ministério Público Federal, como incurso nas penas dos artigos 342, caput, c/c. artigo 29 e 62, todos do Código Penal, uma vez que na condição de advogado do reclamante, orientou o corréu Marcus Vinícius Silveira a prestar falso testemunho, durante audiência de instrução, realizada em 25 de julho de 2005, perante o Juízo da Vara do Trabalho de Porto Ferreira/SP, no curso da reclamação trabalhista nº 2011/04, proposta por Márcio de Jesus Bulhões.

Em audiência realizada em 23/08/2007, o corréu Marcus Vinícius Silveira aceitou a proposta de suspensão condicional do processo, formulada pelo Ministério Público Federal, sendo o curso processual suspenso em relação a ele (fls. 100/104).

A denúncia foi recebida em 27/03/2007 (fls. 84) e a sentença publicada em 28/03/2011 (fls. 266).

Por meio da decisão de fl. 269, foi determinado o desmembramento dos autos em relação ao corréu Marcus Vinícius Silveira.

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação e em suas razões recursais (fls. 276/295), requereu a reforma da r. sentença e consequente condenação do réu nos termos da denúncia.

Nesta instância (fls. 318/321), a e. Procuradora Regional da República opina pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Da alegada nulidade apresentada pela defesa.

Inicialmente, não há que se falar em nulidade da decisão de fls. 269 que recebeu a apelação interposta pelo Ministério Público Federal, determinando a subida dos autos a esta E. Corte, sem que as contrarrazões tivessem sido ofertadas, haja vista ter sido o defensor do réu devidamente intimado às fls. 296, tendo o prazo decorrido in albis.

Verifica-se que não houve ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a defesa foi oportunamente intimada para se manifestar sobre as razões de apelação, tendo sido o réu, que é advogado, intimado pessoalmente, conforme certidão de fls. 308vº, para constituir novo defensor.

Como o réu quedou-se inerte, lhe foi constituído defensor público dativo, que apresentou as contrarrazões às fls. 313/315, respeitando-se, assim, os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Da alegada ocorrência da prescrição.

Considerando a absolvição do acusado, o cálculo prescricional reger-se-á pela pena máxima em abstrato cominada ao crime a ele imputado, conforme exegese do artigo 109, caput, do Código Penal.

O delito de falso testemunho, previsto no artigo 342, caput, do Código Penal, em tese, praticado pelo acusado, tem pena máxima consolidada em 03 (três) anos, com prazo prescricional de 08 (oito) anos, conforme prevê o artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 27/03/2007 (fls. 84) e após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 263/265), publicada em 28/03/2011, que absolveu o réu, com fulcro no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Assim, verifica-se que o prazo prescricional não se escoou entre a data do recebimento da denúncia e a presente data.

No mérito, não merece reparo a r. sentença.

No caso em questão, o réu Marcos Roberto de Carvalho foi denunciado pelo crime previsto no art. 342, caput, c/c art. 29 e 62, todos do Código Penal.

O crime de falso testemunho é crime de mão própria e há duas correntes a respeito da possibilidade de haver participação de terceiro neste crime.

A primeira corrente, e majoritária, é no sentido de ser possível terceira pessoa responder pelo crime de falso testemunho, nos termos das lições do eminente Mirabete:

Já a segunda corrente, a qual foi adotada como razão de decidir da sentença, a qual, também, adiro, é no sentido de que por ser tratar de crime de mão própria, a mera orientação do testemunho, embora possa ferir a ética profissional, não configura o delito do art. 342, do Código Penal, tendo em vista que o advogado apenas se limitou a orientar a testemunha, sem, no entanto, oferecer ou prometer qualquer tipo de vantagem, tratando-se, portanto, de fato atípico.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do C. STJ:

Assim, entendo que o apelado pode ter cometido, quando muito, falta ética, mas não o delito previsto no art. 342, do Código Penal, razão pela qual é de ser mantida a r. sentença.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares arguidas em contrarrazões e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação ministerial.