Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, dou parcial provimento à apelação da defesa para manter a condenação do apelante JOSÉ SEVERINO DE FREITAS como incurso nas do artigo 171, § 3º, c.c. artigo 14, inciso II, do Código Penal, e, em razão da aplicação da Súmula nº 444, do E. STJ, fixar a pena definitiva do réu em 10 (dez) meses, 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a pena de multa definitiva em 10 (dez) dias-multa, arbitrada no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais, ficando deferida a substituição da pena privativa de liberdade.

Trata-se de apelação interposta pela defesa do réu José Severino de Freitas em face da r. sentença que o condenou à pena privativa de liberdade de 02(dois) anos, 02(dois) meses e 20(vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 53(cinquenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 171, caput e § 3º, c/c art. 14, ambos do Código Penal (fls. 491/504).

Sentença publicada em 12 de novembro de 2012(fls. 505).

Consta da denúncia que, no dia 27 de maio de 2005, José Severino de Freitas e Denilton dos Santos, protocolizaram, através de terceira pessoa, junto à agência da Previdência Social-APS- Ermelino Matarazzo/SP, pedido de aposentadoria por tempo de contribuição em favor de Solange dos Reis Silva (NB 42/136,985.004-0), instruído com documentos falsificados, consistentes nos registros de vínculos empregatícios fictícios junto às empresas "Metalgráfica Santa Isabel" e "Viver Bem Ind. Com. Ltda.", relativos aos períodos de 16.09.1978 a 22.07.1994 e 20.07.1994 a 14.04.2004, respectivamente, no intuito de obter vantagem ilícita para si ou para outrem, em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Consta, ainda, que, muito embora os acusados tenham iniciado a execução do delito, por circunstâncias alheias às suas vontades, não lograram êxito na empreitada criminosa, uma vez que o benefício foi indeferido pela Autarquia Federal. Narra, também, a denúncia que o réu Denilton dos Santos trabalhava para José Severino de Freitas, de quem recebia R$50,00 (cinquenta reais) por cada benefício previdenciário protocolado (fls. 196/199).

A denúncia foi recebida em 06 de maio de 2011 (fls. 200/201vº).

A r. sentença julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para absolver Denilton dos Santos, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP e condenar o acusado José Severino de Freitas pela prática do crime previsto no art. 171, caput e § 3º, c/c art. 14, ambos do Código Penal (fls. 491/504).

Irresignado, José Severino de Freitas interpôs recurso de apelação (fls. 534/541v), pugnando, em suas razões, pela absolvição, sob alegação de ocorrência de crime impossível por ineficácia absoluta do meio. Pleiteia, subsidiariamente:

Com as contrarrazões subiram os autos a este E. Tribunal.

A representante do Ministério Público Federal, nesta instância, opina pelo improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.

À Revisão.

Da materialidade.

No caso em questão, a materialidade restou demonstrada através do processo administrativo 35465.000503/2008-68 (fls. 04), realizado pela Auditoria do INSS, referente ao benefício NB: 42/136.985.004-0, acostado às fls. 06/33, que deu azo a instauração do Inquérito Policial 14-0728-8 (fls. 41), onde foi constatada a existência de fraude na documentação que embasou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição da segurada Solange dos Reis Silva, perante a autarquia previdenciária. Apurou-se que os períodos de 16.09.1978 a 22.07.1994 e 20.07.1994 a 14.04.2004, referentes às empresas Metalgráfica Santa Isabel e Viver Bem Ind. e Com. Ltda., respectivamente, eram inexistentes (fls. 17/19).

Da autoria.

A autoria do apelante José Severino de Freitas é inconteste, considerando que as provas carreadas aos autos evidenciam, de forma substanciosa, que o pedido do beneficio previdenciário, junto ao INSS, foi intermediado pelo mesmo, conforme se colhe do depoimento da própria segurada em sede de Inquérito Policial (116/117):

Resta, pois, evidente que José Severino de Freitas tentou obter, fraudulentamente, na agência do INSS-Ermelindo Matarazzo/SP, a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à Solange dos Reis Silva, fazendo uso de documento adulterado, qual seja, a CTPS nº 78342, série 150, acostada às fls. 48, na qual foi inserido falso vínculo empregatício com a empresa Viver Bem Ind. Com. Ltda. pelo período de 20.07.1994 a 14.02.2004 e com a ficha de Registro de Empregados e Declaração da empresa Metarlúrgica Santa Isabel (fls. 12/13), demonstrando também falso vínculo empregatício referente ao período de 16.09.1978 a 22.07.1994.

O réu não foi ouvido em Juízo, uma vez que não foi localizado, apesar de várias tentativas infrutíferas, razão pela qual foi citado por edital (fls.275), tornando-se revel.

A mídia acostada às fls. 284 diz respeito a depoimentos de testemunhas arroladas pelo acusado DENILTON SANTOS, prestados perante o juízo da 10ª Vara criminal, referente ao processo 0013796-08.2009.403.6181, conforme informações de fls. 280.

Do dolo

Presente o dolo na conduta do apelante José Severino de Freitas, uma vez que agiu com vontade livre e consciente com o intuito de obter vantagem ilícita para si, consubstanciado no pagamento em troca de intermediação de pedido de aposentadoria junto ao INSS, mediante meio fraudulento, consistente na utilização de documentos falsos, tendo real consciência de estar agindo de forma ilícita, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, conduta esta que se amolda ao tipo do artigo 171, § 3º, c.c artigo 14, II, do Código Penal.

Das provas constantes nos autos, forçoso concluir pela efetiva materialidade, autoria e dolo na conduta delitiva do apelante.

Do crime impossível.

Inicialmente, importante salientar que crime impossível é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de se consumar.

Vale dizer, quando o objetivo pretendido não pode ser alcançado dada a ineficácia absoluta do meio ou pela absoluta impropriedade do objeto, denomina-se de crime impossível a atitude do agente.

O art. 17 do Código Penal dispõe que:

Todavia, a alegação da defesa de que a prática do crime seria absolutamente ineficaz em razão do meio utilizado, uma vez que a segurada possuía apenas 41 anos de idade e não preenchia um dos requisitos necessários para a concessão do benefício (idade mínima), não afasta a efetiva tentativa delituosa, pois caso fosse computados os falsos vínculos empregatícios, a segurada Solange, certamente computaria mais de 25 anos de contribuição, de forma que o benefício poderia ter sido indevidamente deferido. Ademais, não basta a simples ineficácia do meio para o reconhecimento de crime impossível, faz-se necessário que a ineficácia seja absoluta. De modo que, no caso, os meios escolhidos pelo agente eram eficazes para a realização do tipo penal, já que a segurada, se tivesse o requisito de idade mínima, poderia ter obtido o benefício previdenciário, mediante a utilização do falso período de contribuição.

Portanto, não há que falar em crime impossível uma vez que o meio empregado pelo apelante não é absolutamente inidôneo para atingir finalisticamente o objetivo criminoso, mas, ao contrário, relativamente idôneo, pois a despeito de não ter havido consumação, esta não afasta a tentativa do delito perpetrado.

A propósito confira-se o julgado da Corte Superior.

E, ainda há posicionamento desta E. Corte:

Portanto, o crime impossível é aquele que jamais poderia ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto, o que não é o caso dos autos.

Da fixação da pena na sentença.

Na primeira fase, a pena base foi fixada em 02 (dois) anos e 6(seis) meses, afastando-se do mínimo legal, em razão das consequências do crime, a culpabilidade do agente, pontuando, ainda, a eminente Magistrada as reiteradas ações semelhantes a que se apura nestes autos, conforme a vasta folha de antecedentes, que configuraria uma conduta social reprovável, com a personalidade voltada para o crime.

Na segunda fase: ausência de agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase: foi considerada a causa de diminuição relativa à tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, parágrafo único, do Código Penal, em seu patamar mínimo, tendo em vista que o réu praticou todos os atos que lhe cabiam para a consecução do resultado pretendido, sendo que o iter criminis só se rompeu quanto não lhe era mais possível qualquer intervenção.

Foi considerada, ainda, a causa de aumento de pena prevista no §3º, do artigo 171, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, estabelecendo ainda o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, caput, e § 3º, do Código Penal, uma vez que lhe são desfavoráveis as circunstâncias previstas no artigo 59, do mesmo Código, e a pena de multa definitiva em 53 (cinquenta e três) dias-multa, arbitrada no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais.

No entanto, o reconhecimento de antecedentes criminais, sem que exista qualquer condenação com trânsito em julgado, viola frontalmente o disposto na Súmula nº 444, do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual homenageia o princípio constitucional da presunção da inocência e cujo afastamento poderia implicar na teratológica situação do réu ter sua pena majorada em virtude de um processo no qual foi posteriormente absolvido, tal como bem alegou a defesa.

Na espécie, não poderia o r. Juízo considerar em grau acentuado a culpabilidade do apelante pela análise dos antecedentes, conduta social e personalidade do apelante em vista das inúmeras ações penais intentadas contra si.

Deveras, mesmo a conduta social e a personalidade quando são consideradas desfavoráveis apenas por reiteração de ações penais semelhantes contra o acusado não se prestam para exacerbar a pena base.

Confira-se, a respeito, o seguinte julgado do e. Superior Tribunal de Justiça, a saber:

Assim, em vista de que essas são as únicas circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme reconhecido na sentença, impõe-se a fixação da pena-base no seu mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão, na primeira fase, por expressa aplicação do enunciado contido na Súmula 444 do egrégio S.T.J.

Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, deve ser considerada a causa de diminuição relativa à tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, parágrafo único, do Código Penal, em seu patamar mínimo, tendo em vista que o réu praticou todos os atos que lhe cabiam para a consecução do resultado pretendido, sendo que o iter criminis só se rompeu quanto não lhe era mais possível qualquer intervenção.

Deve ser considerada, ainda, a causa de aumento de pena prevista no §3º, do artigo 171, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 10 (dez) meses, 20 (vinte) dias, e a pena de multa definitiva em 10 (dez) dias-multa, arbitrada no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais.

O regime inicial da pena é aberto, nos termos do artigo 33, alínea "c", do Código Penal, tendo em vista a ausência das circunstâncias judiciais desfavoráveis em favor do réu.

Por fim, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas privativas de direito, a saber: 1) prestação de serviço à comunidade pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, a ser prestada em entidade pública ou privada a ser designada pelo r. Juízo de Execução Penal; 2) pagamento de prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos, vigente à época dos fatos, devidamente corrigidos até a data do pagamento, destinada à União.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da defesa para manter a condenação do apelante JOSÉ SEVERINO DE FREITAS como incurso nas do artigo 171, § 3º, c.c. artigo 14, inciso II, do Código Penal, e, em razão da aplicação da Súmula nº 444, do E. STJ, fixar a pena definitiva do réu em 10 (dez) meses, 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a pena de multa definitiva em 10 (dez) dias-multa, arbitrada no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais, ficando deferida a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos da fundamentação e do voto na forma acima especificada.