Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação para reduzir a pena privativa de liberdade para 3 anos e 6 (seis) meses reclusão e 35 dias-multa e, de ofício, decretar a extinção de sua punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do código penal, nos termos do voto da relatora, com quem votou o Des. Fed. José Lunardelli, vencido o Des. Fed. Nino Toldo que dava parcial provimento ao recurso, em menor extensão, para manter em 1/3 o aumento decorrente da continuidade delitiva. Prosseguindo, a Turma, por unanimidade, decidiu substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: Trata-se de apelação interposta por BENJAMIN SAMPAIO SANCHES contra a sentença da 8ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo/SP que o condenou à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal, em continuidade delitiva (CP, art. 71).

Em seu voto, a Relatora, Desembargadora Federal Cecília Mello, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos e 6 (seis) meses reclusão, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, com sua substituição por duas penas restritivas de direitos, bem como, de ofício, decretou extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

Sua Excelência reexaminou a dosimetria da pena, da seguinte forma: na primeira fase, efetuou a redução da pena-base para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão; na segunda fase, reconheceu a incidência da atenuante da confissão (CP, art. 65, III, "d"), reduzindo a pena para 3 (três) anos de reclusão; e, na terceira fase, diminuiu o quantum relativo ao crime continuado para 1/6 (um sexto), resultando numa pena definitiva de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. A pena de multa foi fixada em 35 (trinta e cinco) dias-multa, observados os mesmos critérios utilizados na dosagem da pena privativa de liberdade.

Além disso, foi declarada extinta a punibilidade de BENJAMIN, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo em vista a pena aplicada em concreto.

Acompanho a e. Relatora quanto ao mérito e a maior parte da dosimetria, mas divirjo, com a devida vênia, em relação ao quantum relativo à continuidade delitiva - que mantenho em 1/3 (um terço) - e ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

O voto condutor fixou o aumento decorrente do crime continuado (CP, art. 71) no mínimo legal de 1/6 (um sexto), nos seguintes termos:

Tendo em vista tratar-se de peculato, e não de apropriação indébita previdenciária, entendo que o critério mais adequado à fixação do quantum de aumento decorrente da continuidade delitiva é o número de infrações cometidas, e não o período pelo qual a conduta foi perpetrada.

A propósito, trago, exemplificativamente, os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcritos:

O exame dos autos, em especial das fls. 106/107 do apenso nº 2, revela que, durante todo o ano de 1995, o acusado BENJAMIN praticou o crime de peculato por mais de 30 (trinta) vezes, de sorte que, seguindo a jurisprudência consolidada no âmbito dos tribunais superiores, o aumento decorrente da continuidade delitiva deveria ter sido fixado em 2/3 (dois terços). Contudo, ante a inexistência de recurso da acusação, é o caso de mantê-lo em 1/3 (um terço), como fixado pelo juízo de origem, a fim de evitar-se a indevida reformatio in pejus indireta.

Posto isso, com a devida vênia, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de BENJAMIN SAMPAIO SANCHES, em menor extensão, apenas para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses reclusão, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, e substituí-la por duas penas restritivas de direito, mantendo em 1/3 (um terço) o aumento decorrente da continuidade delitiva.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta por BENJAMIN SAMPAIO SANCHES, em face da r. sentença de fls. 631/663 (proferida, registrada e baixada à Secretaria em 12.03.2014, cf. fls. 664), que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 312, caput, c.c o artigo 71, ambos do CP - Código Penal, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e ao pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Consta da denúncia de fls. 418/421 (recebida em 07.10.2010 - fls. 422/424) que o réu, na qualidade de funcionário (caixa executivo) da CEF - Caixa Econômica Federal, durante todo o ano de 1995 e em conjunto com o adolescente Dácio Henrique Araújo, apropriou-se, de forma continuada, em proveito próprio e em razão da função que desempenhava, de valores referentes a parcelas de seguro desemprego que deveriam ter sido pagas aos trabalhadores identificados na documentação encartada aos autos, causando à CEF um prejuízo de R$7.542,18.

Nas razões de apelação (fls. 671/680), o réu sustenta, em síntese, o seguinte: (i) deve ser aplicado o princípio da insignificância, considerando o prejuízo causado à CEF (R$7.542,18); (ii) exclusão da culpabilidade, ante a inexigibilidade de conduta diversa; (iii) a pena privativa de liberdade deve ser reduzida (pena-base mínima, aplicação da atenuante da confissão espontânea e redução ao mínimo da majoração decorrente da continuidade delitiva); (iv) substituição da pena privativa por restritiva de direito; (v) modificação do regime inicial de cumprimento de pena; (vi) redução da pena de multa.

Contrarrazões apresentadas (fls. 683/698).

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 705/712).

É o relatório.

À revisão.

DO PECULATO - CONDUTA TÍPICA - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

O artigo 312, do Código Penal - CP, considera delituosa a conduta do "funcionário público" que se apossa, tomando como se fosse seu, bem que, em razão de sua condição funcional, encontrava-se em sua posse (em sentido amplo, abrangendo, também, a detenção), o fazendo nos seguintes termos:

Para a configuração de tal delito, exige-se a demonstração do ânimo do agente em se assenhorear do bem em benefício próprio ou de terceiro (dolo).

Na hipótese dos autos, não há controvérsia quanto ao fato de que o apelante, na qualidade de "funcionário" (caixa executivo) da CEF - Caixa Econômica Federal, durante todo o ano de 1995 e em conjunto com o adolescente Dácio Henrique Araújo, apropriou-se, de forma continuada, em proveito próprio e em razão da função que desempenhava, de valores referentes a parcelas de seguro desemprego que deveriam ter sido pagas aos trabalhadores identificados na documentação encartada aos autos, causando à CEF um prejuízo de R$7.542,18.

Os elementos residentes nos autos demonstram, portanto, o ânimo do agente em se assenhorear de valores em benefício próprio ou de terceiro; a autoria, o dolo e a materialidade, ficando caracterizado o delito de peculato, capitulado no artigo 312, do CP.

Nada obstante, o réu defende que a sua conduta deve ser considerada atípica, em função da insignificância do prejuízo causado (R$7.542,18). Aduz, ainda, que sua culpabilidade deve ser excluída, ante a inexigibilidade de conduta diversa.

Razão não lhe assiste.

Da inaplicabilidade do princípio da insignificância in casu.

O princípio da insignificância autoriza o afastamento da tipicidade penal quando o bem jurídico tutelado pela norma não chega a ser efetiva e materialmente lesado. Isso ocorre quando a conduta, apesar de formalmente típica, não apresenta relevância material, sendo de diminuto desvalor, o que deve ser aferido considerando-se não só a importância do bem ofendido, mas, sobretudo, a extensão da lesão havida.

Considerando a importância do bem jurídico tutelado pelo artigo 312, do CP, a moral administrativa, a jurisprudência pátria dominante entende que, via de regra, o princípio da bagatela não é com ele compatível:

A par disso, observo que, no caso dos autos, a extensão da lesão produzida pela conduta do réu não é de ser considerada diminuta, sendo elevado o desvalor de sua ação.

De fato, a atitude do apelante privou diversos trabalhadores - ao menos 16, cf. fls. 406/408 - de receberem o benefício do seguro desemprego, de natureza eminentemente alimentar, prejudicando, assim, um número considerável de pessoas num momento de evidente adversidade (desemprego).

Nesse cenário e considerando, ainda, que o valor do prejuízo causado à CEF (R$7.542,18, em 1995) não é ínfimo, não há como se afastar o desvalor do comportamento do réu, de sorte a considerar a conduta atípica.

Por tais razões, nego provimento ao recurso no particular.

Da culpabilidade. Não configuração da excludente de inexigibilidade de conduta diversa.

O artigo 22, do CP, traz duas situações em que se afasta a culpabilidade do agente, por não se poder dele exigir a adoção de uma conduta diversa da prática delituosa:

Além das duas hipóteses legais, doutrina e jurisprudência admitem a exclusão da culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa da adotada pelo agente, ainda que não prevista em lei.

Para tanto, é preciso que circunstâncias extremas tenham levado o agente a se comportar de forma contrária à lei penal. É preciso que o agente não tenha alternativa à prática da conduta típica, pois, inexistindo alternativa, não há como se vislumbrar a reprovabilidade da conduta, o que autoriza a exclusão da culpabilidade, com amparo na inexigibilidade de conduta diversa. Ademais, cabe ao réu a prova de tal excludente, já que se trata de um fato por ele alegado.

No caso concreto, o réu não trouxe aos autos qualquer prova de que realmente teria subtraído os valores em debate para ajudar seus pais, o que, em seu entender, configuraria uma situação extrema que o impediria de agir de forma diversa.

Pelo contrário. Apesar de ser incontroverso nos autos que o apelante se apropriou de R$7.542,18, no seu interrogatório, o réu informou que teria enviado apenas R$1.600,00 aos seus pais.

Daí se concluir que o próprio depoimento do réu infirma a sua alegação de que só teria praticado o delito em função da necessidade de ajudar os genitores, motivo pelo qual a rejeição da tese de inexigibilidade de conduta diversa é imperativa.

Se isso já não fosse o bastante, constata-se que eventual necessidade de ajudar os pais não pode ser considerada um causa de inexigibilidade de conduta diversa.

É que, para alcançar tal desiderato, o recorrente poderia ter adotado diversas outras condutas - por exemplo, ter tomado um empréstimo bancário na instituição que o empregava.

Não há, pois, como se afastar a reprovabilidade da conduta do apelante; a sua culpabilidade.

Logo, correta a decisão apelada que, reconhecendo a autoria, dolo e materialidade, a tipicidade da conduta; a ausência de excludentes de ilicitude; e a culpabilidade do agente, condenou o apelante pela prática do delito de peculato.

DA DOSIMETRIA

Na primeira fase, o MM Juízo de origem fixou a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão, considerando "a astúcia delitiva demonstrada pelo réu, o pouco apreço dele com as demais pessoas que integram o corpo social, a vontade de ganhar dinheiro, pouco se importando com a ilicitude de suas atitudes, colocando em descrédito a Caixa econômica Federal e o próprio programa do seguro-desemprego, não se importando com o transtorno que gravita em torno deste feito".

Na segunda fase, não foram divisadas circunstâncias agravantes ou atenuante. O MM Juízo de origem não considerou a confissão do réu como sendo espontânea, tampouco que possua caráter de arrependimento eficaz para atenuação da pena.

Na terceira fase, a pena foi aumentada em 1/3, resultando numa pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, considerando a continuidade delitiva.

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, "verbis":

Assim, na primeira fase da dosimetria, o magistrado, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 e 65 do Código Penal.

Finalmente, na terceira fase, incidem as causas de aumento e de diminuição.

Inserindo tais noções na análise do caso concreto, penso que a pena aplicada ao apelante há que ser revista.

Da Pena Privativa de Liberdade. Do regime do Cumprimento de Pena. Da Substituição da Pena.

A pena-base deve ser dosada de forma a atender aos fins de prevenção e justa retribuição do delito e sua exacerbação deve guardar razoável proporção com as circunstâncias judiciais.

No caso concreto, há algumas circunstâncias que são desfavoráveis ao réu: (i) as dificuldades que diversos trabalhadores desempregados enfrentaram ao não receberem parcelas de seguro desemprego, benefício de natureza eminentemente alimentar, em função da conduta do réu; e (ii) o envolvimento de um adolescente na engrenagem do peculato. As demais circunstâncias são inerentes ao delito.

Daí se concluir que a exasperação da pena-base em razão das circunstâncias judiciais se justifica.

Não obstante, entendo que a exasperação levada a efeito na sentença - que fixou a pena-base em 9 (nove) anos, sendo a pena mínima de 2 anos - é por demais excessiva, o que leva a crer que o MM Juízo de origem se valeu de tal expediente para evitar o reconhecimento da prescrição no caso concreto, máxime porque os fatos delituosos ocorreram em 1995 e a denúncia só veio a ser recebida em 07.10.2010.

Considerando que, de todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do CP, apenas as consequências e circunstâncias dos crimes antes mencionadas justificam a exasperação da pena-base, penso que esta deve ser fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, incide a circunstância atenuante da confissão.

Com efeito, há muito se firmou o entendimento no sentido de que, se o agente, ao confessar, colabora com o Poder Judiciário na solução do feito, a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, deve ser aplicada, sendo irrelevante se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se houve retratação posterior.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Vale frisar que, ao confessar a prática delituosa, o réu colaborou para o deslinde do feito, o que impõe a aplicação da atenuante.

Nada obstante, deve-se ponderar que tal confissão só veio a ocorrer em sede judicial e após os demais elementos dos autos apontarem, de forma coesa, para a responsabilidade criminal do apelante, de sorte que tais circunstâncias devem ser sopesadas na definição da medida da atenuação.

Por tais razões, reconheço a confissão, aplicando a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, no patamar de 06 (seis) meses, reduzindo a pena para 03 (três) anos de reclusão.

Na última fase, tendo em vista a continuidade delitiva, o Juízo a quo aplicou a pena de somente um dos delitos, aumentando-a, todavia, em 1/3 (um terço), para fixá-la, definitivamente, em 12 (doze) anos de reclusão.

Entendo que a situação dos autos, em que o apelante perpetrou o delito de peculato ao longo de um ano, comporta a aplicação analógica da orientação delineada na ACR nº 11780, de relatoria do e. Des. Fed. Nelton dos Santos, para o crime de apropriação indébita previdenciária, em que foram estabelecidos critérios objetivos de exasperação, considerando o número de competências objeto da omissão [de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, 1/4 (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços)].

Guardando essa proporção e tendo em vista que o réu praticou o delito de peculato por todo o ano de 1995, fixo a exasperação em 1/6, resultando na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses reclusão.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser fixado no aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea c, do Código Penal.

Presentes os requisitos do artigo 44, §2º, primeira parte, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes numa pena pecuniária e numa de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser especificada pelo Juízo das Execuções, que deve atender aos critérios estabelecidos no art. 149, §1º, da Lei de Execução Penal, que estabelece o limite de duração de 08 (oito) horas semanais e sua realização aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz, ressaltando que a sua duração deve ser igual à pena corporal substituída.

A prestação pecuniária deve ser fixada num valor entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos (artigo 45, §1°, do CP), ponderando-se (i) o caráter de reprovação e de prevenção do crime (artigo 59, do CP); e (ii) que a pena aplicada deve observar o princípio da proporcionalidade (inclusive em relação à pena substituída) e a situação econômica do réu.

E o MM Juízo da execução pode, no curso desta, promover ao parcelamento da prestação pecuniária, adequando-a a realidade econômica demonstrada pelo réu.

Inserindo tais noções na análise dos autos e considerando, ainda, (i) a pena privativa de liberdade fixada nesta decisão; (ii) o valor do dia-multa - que deve refletir a situação econômica do réu - foi fixado no mínimo legal, sem que o Ministério Público tenha contra isso se insurgido; e que, (iii) apesar disso, há elementos nos autos que permitem concluir que o réu tem condições de arcar com uma pena pecuniária superior ao mínimo legal - já que ele, em 19.06.2013, informou receber benefício previdenciário no valor de R$1.100,00 (fl. 608) -, conclui-se que a fixação da pena pecuniária em 2 (dois) salários mínimos é de ser considerada razoável e proporcional.

Da Pena de multa.

A pena de multa decorre do tipo penal e não é possível deixar de aplicá-la.

Na sua fixação, devem ser observadas as diretrizes trazidas pelo artigo 49, do CP:

Além disso, a pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade.

Por tais razões, partindo do pressuposto de que a pena mínima aplicada ao delito pelo qual o apelante foi condenado é de 2 (dois) anos e que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em 3 anos e 6 meses de reclusão, a fim de que sejam observadas as diretrizes do artigo 49, do CP, e o princípio da proporcionalidade, fixo a pena de multa em 35 (trinta e cinco) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do ato delituoso.

DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA

Por economia processual, diante da redução da pena imposta, excetuado o cômputo pela continuidade delitiva (Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal), caso esta Egrégia Turma acompanhe esse voto relator, verifico que entre a prática delituosa (ano de 1995) e o recebimento da denúncia (07.10.2010), transcorreu lapso temporal superior a 08 anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação do réu para (i) reduzir a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos e 6 (seis) meses reclusão e 35 dias-multa; (ii) substituí-la por duas penas restritivas de direito; e (iii) de ofício, decretar a extinção de sua punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos artigo 107, inciso IV, e 109, inciso IV, ambos do Código Penal.

É como voto.