Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas por Marcelo Arnaldo do Espírito Santo e Marcos Donizetti Rossi contra a r. sentença (fls.850/865) da lavra do MMº Juízo da 1ª Vara Federal de São Paulo, que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou:

Marcelo Arnaldo do Espírito Santo, ao cumprimento das penas de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto e 26 (vinte seis) dias-multa, como incurso no art. 171, § 3º, do Código Penal.

A pena prisional foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, na forma estabelecida no Juízo da Execução.

Marcos Donizetti Rossi, ao cumprimento das penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 60 (sessenta) dias-multa, como incurso no art. 171, §3º, do Código Penal, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Restou absolvida a acusada Heloísa de Farias Cardoso Corione.

Consta da denúncia, em síntese, que Marcos Donizetti Rossi e Heloísa de Farias Cardoso Corione foram responsáveis pela inserção de vínculo trabalhista inexistente na empresa José Marques Torres, na Carteira de Trabalho de Marcelo Arnaldo do Espírito Santo, no sistema informatizado da Previdência Social, bem como a conversão de tempo de serviço comum em especial, nos períodos de 24/6/76 a 25/2/78 e 1/9/82 a 7/1/84, embora não comprovado o exercício laboral em condições especiais na empresa de segurança bancária Resilar Ltda e na Refrigeração Atenas Ltda.

A manobra fraudulenta feita pelos réus resultou na indevida consideração de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias relativo ao período de 26/3/68 a 03/12/75 e na indevida conversão de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias, relativo ao período de atividade comum exercido de 24/06/76 a 25/02/78 para (02) dois anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias, e de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 07 (sete) dias, relativo ao período de atividade comum exercido de 01/09/82 a 07/01/84 para 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias, para fins de aposentadoria do segurado Marcelo Arnaldo do Espírito Santo.

Aponta a denúncia a apuração do prejuízo ao INSS no valor de R$25.854,86 (vinte e cinco mil, oitocentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e seis centavos), no período de 02/3/98 a 30/04/01.

Segundo a denúncia, Marcos Donizetti Rossi foi responsável pelo protocolo do pedido, pré-habilitação, atribuição de D.R.D., despacho concessório e formatação da concessão do benefício indevido.

Em razões recursais (fls. 874879), Marcelo Arnaldo do Espírito Santo alega fragilidade probatória e ausência de dolo na conduta, sendo processado somente porque pediu aposentadoria no Posto do INSS da Vila Mariana, suspeito por fraudes e por ser ex-funcionário do Banco Banespa.

Aduz ser pessoa primária, honesta, honrada, humilde e iletrada, pai de família extremoso, baseando-se a condenação em denúncias genéricas, tendo havido erro e não fraude na concessão do benefício.

Em razões recusais (fls. 919/925), Marcos Donizetti Rossi alega que não praticou os fatos narrados na denúncia, visto que os dados fornecidos foram obtidos da Carteira de Trabalho e Previdência Social de Marcelo Arnaldo do Espírito Santo, sendo que outros funcionários onde trabalha também tiveram acesso ao sistema informatizado do órgão autárquico, não restando provada a autoria, a existência de fraude e a tipicidade do delito, uma vez que não tinha condições de verificar a autenticidade dos documentos a ele apresentados.

Aduz que não houve prova pericial no sistema de computação, a fim de realização de prova grafotécnica, bem como a ausência de prova testemunhal que o incrimine.

Contrarrazões recursais às fls. 930/938, pelo improvimento dos recursos.

Parecer do Ministério Público Federal opina pela manutenção da sentença (fls. 973/978).

É o relatório.

Feito sujeito à revisão.

Do caso dos autos. Consta da inicial, em síntese, que Marcos Donizetti Rossi, na qualidade de servidor do Instituto Nacional de Previdência Social, agência Vila Mariana/SP, propiciou a concessão indevida de aposentadoria por tempo de serviço ao corréu Marcelo Arnaldo do Espírito Santo, induzindo e mantendo em erro o Instituto Nacional de Seguridade Social, mediante meio fraudulento, haja vista que não confirmou, no período compreendido entre 24.06.76 a 25.02.78 e 01/09/82 a 97/01/84, a exposição a agentes nocivos, químicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, de forma habitual e permanente, na empresa de segurança bancária Resilar Ltda e na Refrigeração Atenas Ltda, requisitos básicos para a concessão da aposentadoria com cômputo de tempo especial, além de não apresentar qualquer documento comprobatório de atividade laboral na empresa José Marques Torres referente ao período compreendido entre 26.03.68 a 03.12.75 e posterior concessão do benefício, causando ao INSS o prejuízo de R$ 25.854,86 (vinte e cinco mil e oitocentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e seis centavos), decorrente do pagamento do benefício no período de 02/03/1998 a 30/04/2001, ao receber a aposentadoria por tempo de serviço nº 42/108.365.566-3.

Materialidade. Corroboram a materialidade delitiva os documentos constantes da apuração administrativa, a Carteira de Trabalho e Previdência Social do requerente (fl.77), requerimento de benefício de aposentadoria por tempo de serviço (fls.11/12), informações sobre atividade insalubre e Laudo Técnico (fls. 16 a 19) e demais documentos para cálculo de tempo de contribuição.

Outrossim, o segurado exercia a função de porteiro/vigilante nas duas empresas, de forma que o enquadramento do período como especial nem mesmo poderia se dar na categoria profissional.

A incongruência da documentação requereria a adoção de providências complementares por parte do servidor responsável pela análise dos pressupostos da concessão do benefício, e a tese defensiva, consistente no fato de que ao INSS incumbiria a verificação da veracidade dos fatos, não elide sua responsabilidade penal acerca da conduta, haja vista que Marcos Donizetti Rossi descurou de tal necessidade, pessoalmente, verificando a habilitação, contrariando, inclusive, instruções internas do INSS.

Ademais, Marcelo sabia que não fazia jus ao benefício tendo sido informado a esse título pelo órgão previdenciário.

A Auditoria do INSS concluiu que o benefício foi concedido de forma irregular uma vez que, excluindo-se a conversão indevida dos períodos de 24/06/76 a 25/2/78 e 01/09/82 a 07/01/84, bem como o vínculo empregatício de 26/3/68 a 3/12/75, não comprovado, o beneficiário não contava na data do requerimento, com o tempo mínimo exigido para a concessão do benefício, contrariando o disposto no art.52 da Lei nº8.213/91 e art. 54 do regulamento ( relatório de fls.111/114).

Autoria. Não há dúvida quanto à autoria do delito. Marcos Donizetti Rossi ao ser inquirido em Juízo (fls.342/346) afirmou que trabalhou na Agência de Vila Mariana por cinco anos até 1999, e que atuava em média de vinte a trinta procedimentos administrativos por dia. Disse ainda que não conhecia Marcelo Arnaldo do Espírito Santo e não se recorda de ter atuado na análise de benefício previdenciário do segurado, bem como que havia compartilhamento de senhas entre os funcionários agentes administrativos. Afirmou que não tem conhecimento de qualquer "esquema" relativo a facilidade de aposentar empregados do Banespa.

Marcelo Arnaldo do Espírito Santo, ao ser interrogado em Juízo (fls. 287/289) disse que requereu o benefício no posto do INSS da Vila Mariana, quando morava em Santo Amaro. Disse que levou os documentos e 45 dias depois recebeu correspondência do INSS, informando a concessão da aposentadoria.Admitiu que o seu pedido de aposentadoria não foi instruído com documentos que comprovassem atividade de periculosidade.

A testemunha José Hildeberto de Souza Rodriguez afirmou que trabalhou na auditoria que verificou a irregularidade dos benefícios concedidos no APS Vila Mariana, auditoria realizada por conta de processos da Polícia Federal e Ministério Público Federal. Disse que verificou uma grande incidência de ex servidores do Banespa aposentados através de vínculos não comprovados, bem como conversões de tempo de serviço especial e comum sem a devida comprovação, tendo analisado um grande número de processos não se recordando particularmente deste caso (fl.388).

A testemunha Anacélia Machado dos Santos Duarte também fez parte do grupo de trabalho que apurou a fraude, confirmando as irregularidades na concessão de aposentadorias por parte de Marcos Donizetti Rossi, afirmando que a fraude era efetuada através de incursão no sistema da Previdência, tendo ficado comprovado através de requisições de diligências que os vínculos não estavam comprovados (fls. 420/421).

As testemunhas de defesa ouvidas pouco puderam esclarecer sobre os fatos. O depoimento das testemunhas de defesa Homero Consetino e Manuel Dantas da Silva confirmaram que Marcos conferiu e concedeu o benefício aqui tratado.

José Maques Torres também foi ouvido em Juízo (fl. 584) ocasião na qual disse que Marcelo é aposentado do Banespa, tendo sido motorista de caminhão, desconhecendo as empresas para as quais trabalhou.

Os elementos de prova coligidos nos autos permitem inferir a participação dolosa dos réus na fraude perpetrada no requerimento de benefício previdenciário.

Para a obtenção de benefício previdenciário é imprescindível o preenchimento dos respectivos pressupostos, obviamente a efetiva prestação de atividade laborativa pelos períodos de tempo exigidos na legislação de regência, filiação à própria Previdência Social etc.

Contudo, é imprescindível também a comprovação do preenchimento desses requisitos mediante documentação idônea, em conformidade com as disposições regulamentares que regem a matéria.

A sanção penal (estelionato previdenciário) protege também a forma pela qual o direito ao benefício é feito valer, não se concebendo que seja lícita a fraude consumada.

Por fim, em relação ao dolo, veio comprovado em razão da ciência por parte dos réus de que o beneficiário não fazia jus ao benefício, procedimento que o acusado adotou reiteradamente contra a Previdência Social, a exemplo de inúmeras concessões indevidas por ele chanceladas e que foram objeto de outros feitos, conforme declarado pela oitiva das testemunhas.

As provas coligidas em Juízo vieram corroborar os elementos de convicção a respeito colhidos na fase investigatória.

Dosimetria. O MM. Juízo a quo julgou procedente a denúncia e condenou Marcos Donizetti Rossi e Marcelo Arnaldo do Espírito Santo pelo delito previsto no artigo 171, § 3º do Código Penal.

Para Marcelo Arnaldo do Espírito Santo fixou a pena-base acima do mínimo legal (um ano e oito meses de reclusão) e 20 dias-multa, porquanto as consequências do crime assim autorizaram e, razão do prejuízo de mais de vinte e cinco mil reais no ano de 2001 e manutenção da conduta dolosa por três anos, não merecendo a pena qualquer reparo eis que consentânea com o disposto no art. 59 do Código Penal. Na terceira fase incidente o aumento de 1/3 (um terço) obrigatório previsto no § 3º do art. 171 do CP, a restar a pena definitivamente fixada em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial aberto e 26 ( vinte e seis) dias-multa, substituída a pena prisional por duas restritivas de direitos com acerto, razão pela qual mantenho a sanção.

Para Marcos Donizetti Rossi

A pena-base foi acertadamente fixada acima do mínimo legal em 2 anos e 6 meses de reclusão e 45 dias-multa, em razão das consequências do crime e reiterado por 3 anos e personalidade do agente, tendo a função de zelo pela administração do instituto o que descurou e tendo em vista o elevado valor do débito previdenciário, apurado em mais de vinte e cinco mil reais. Com a majoração pela causa de aumento do §3º, do art. 171 do Código Penal, resta a pena definitiva de 3 anos e 4 meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, pena que resultou acertada.

O regime inicial semiaberto é o mais indicado para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, não incidindo o óbice da Súmula n. 718 do Supremo Tribunal Federal, dado que o regime mais severo não decorre da "opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato" do crime, mas sim em razão das circunstâncias concretas concernentes à culpabilidade extremada do réu e as circunstâncias do crime. Por identidade de razões, não é caso de se deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que não restou preenchido o requisito do art. 44, III, do Código Penal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações dos acusados, para manter a condenação de Marcos Donizetti Rossi e Marcelo Arnaldo do Espírito Santo, pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal.

É o voto.