Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do acusado para determinar a compensação da agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e afastar a causa de aumento de que trata o artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, tornando definitiva a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, equivalentes em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na data dos fatos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO (RELATORA): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo réu ESTEFANO ORTIZ BENITES contra a sentença de fls. 305/311, que o condenou à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, acrescida do pagamento de 777 dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trinta avos) do valor mínimo vigente, como incurso nas sanções do artigo 33, "caput", c.c. artigo 40, I e VI, da Lei 11.343/2006.

Segundo a denúncia, o réu foi preso em flagrante delito na rodovia MS 289, que liga as cidades de Coronel Sapucaia e Amambai, na altura do Km 01, ainda no Município de Amambai, MS, em 04/02/2012, quando seguia viagem em bicicleta no sentido Coronel Sapucaia - Amambai, acompanhado do adolescente Rodrigo da Silva, a quem teria corrompido ou facilitado a corrupção, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la, ocasião em que foi surpreendido transportando substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, com massa líquida total correspondente a 14kg (catorze quilos).

Uma vez conduzido à presença da autoridade policial, o acusado confessou ter-se deslocado de Dourados/MS à cidade paraguaia de Capitán Bado, fronteira com Coronel Sapucaia/MS, juntamente como o menor, onde teriam adquirido a droga para seu uso pessoal e para vender na reserva indígena de sua residência, na cidade de Dourados/MS.

Tipificação: artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos I e VI, da Lei 11.343/2006 e artigo 244-B da Lei 8.069/1990.

O recebimento da denúncia se deu em 30/03/2012 (fl. 57).

A ação foi julgada procedente em parte para condenar o réu pelo crime do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, incisos I e VI, da Lei 11.343/2006 (fls. 305/311).

A publicação da sentença se deu em 22/07/2013 (fls. 312).

Em seu recurso de fls. 337/340, a defesa pede a reforma da sentença aos seguintes argumentos:

1) o afastamento da incidência do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006;

2) a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes; e

3) a aplicação do regime de cumprimento de pena diferenciado, nos termos do Laudo Antropológico e da Lei 6.001/1973.

Com contrarrazões da acusação (fls. 342/345), subiram os autos a esta Egrégia Corte.

Oficiando nesta instância, o representante do Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso da defesa (fls. 348/353).

É o relatório.

À revisão.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO (RELATORA): O Ministério Público Federal denunciou ESTEFANO ORTIZ BENITES por ter sido preso em flagrante delito na rodovia MS 289, que liga as cidades de Coronel Sapucaia e Amambai, na altura do Km 01, ainda no Município de Amambai, MS, em 04/02/2012, quando seguia viagem em bicicleta no sentido Coronel Sapucaia - Amambai, acompanhado do adolescente Rodrigo da Silva, a quem teria corrompido ou facilitado a corrupção, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la, ocasião em que foi surpreendido transportando substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, com massa líquida total correspondente a 14kg (catorze quilos).

I. MATERIALIDADE

A materialidade do delito de tráfico de substância entorpecente restou demonstrada através do Auto de Apresentação e Apreensão de fls. 21, pelo Laudo de Exame Preliminar de Constatação de fls. 17 e pelo Laudo de Perícia Criminal (Exame Químico Toxicológico) de fls. 102/105, os quais comprovam que o material encontrado em poder do réu tratava-se de maconha.

II. AUTORIA

A autoria do delito restou comprovada à saciedade. O acusado foi preso em flagrante delito na rodovia MS 289, no Município de Amambai/MS, em 04/02/2012, quando seguia viagem em bicicleta no sentido Coronel Sapucaia - Amambai, transportando substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, com massa líquida total correspondente a 14g (catorze quilos).

As testemunhas Mauro Sérgio Carvalho dos Santos e Anderson Marssaro ratificaram em Juízo o depoimento prestado perante a autoridade policial (fls. 141 e 142), no sentido de que, ao abordarem o acusado, constataram que ele e seu primo menor, Rodrigo, transportavam tabletes de maconha em suas bicicletas.

No interrogatório policial de fls. 09 o acusado confessou ter-se deslocado de bicicleta da cidade de Dourados/MS à cidade de Capitán Bado, no Paraguay, com o intuito de comprar maconha para seu uso pessoal e para revender em sua aldeia. Diz que comprou 11 tabletes de um cidadão paraguaio, que não soube dizer o nome, e pagou R$ 60,00 (sessenta reais) por tablete; que revenderia cada pacotinho ao custo de R$ 5,00 (cinco reais). Em Juízo, assumiu ter transportado a droga, mas alegou que a teria adquirido em território nacional, na saída da cidade de Coronel Sapucaia/MS, e se destinava apenas ao seu consumo próprio. Vê-se, pois, que além do flagrante, o acusado confessou a prática delitiva.

III. DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, "verbis":

Assim, na primeira fase da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

No caso específico do crime de tráfico transnacional de entorpecentes, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 e 65 do Código Penal.

Finalmente, na terceira fase, incidem as causas de aumento e de diminuição.

NO CASO DOS AUTOS, conforme a sentença de fls. 305/311, a denúncia foi recebida e a ação foi julgada procedente em parte, cuja pena foi fixada da seguinte forma:

1) primeira-fase: a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2) segunda-fase: embora presente a confissão espontânea, reconheceu o Juízo que a reincidência do réu era preponderante, prevalecendo esta sobre a confissão, nos termos do artigo 67 do Código Penal, de forma que fixou a causa de aumento em 1/6, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa;

3) terceira-fase: foi aplicada a causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, pelo reconhecimento da transnacionalidade do delito, com o acréscimo de 1/6 (um sexto), e a causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, também de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a prática do delito teria envolvido a participação de menor, sendo que o acusado tinha ciência dessa menoridade. Não foi reconhecida a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da mesma lei, por ser reincidente o réu.

Diante disso, a pena definitiva foi fixada em 7 (sete) anos e 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trinta avos) do valor mínimo vigente à data do fato.

Em suas razões de apelação, o acusado pleiteia tão-somente a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, o afastamento da incidência do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, e a aplicação do regime de cumprimento de pena diferenciado, nos termos do Laudo Antropológico e da Lei 6.001/1973.

NO CASO CONCRETO

PENA BASE

Na primeira fase, o Juízo fixou a pena base no mínimo legal, por não verificar nas circunstancias do artigo 59 idoneidade para exasperar a pena, e em vista de que a quantidade da droga apreendida era ordinária e insuficiente para autorizar a majoração. Nesse ponto, à míngua de recurso da acusação, é de ser mantida a pena-base fixada pelo Juízo no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

SEGUNDA FASE

Da compensação da reincidência com atenuante de confissão espontânea

Na segunda fase, o Juízo entendeu que, embora presente a confissão espontânea, reconheceu que o réu é reincidente, por ter praticado crime descrito no artigo 12, caput, c.c. artigo 14 da Lei 6.368/1976, não transcorrendo o prazo depurador desde o trânsito em julgado daquele crime, sendo preponderante, prevalecendo este sobre a confissão, nos termos do artigo 67 do Código Penal, de forma que fixou a causa de aumento em 1/6. No entanto, entendo que é o caso de compensação.

Cumpre lembrar que muito se discutiu a respeito da preponderância ou não da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão, mas tal discussão restou superada em razão do julgamento, em sede de recurso repetitivo, do EREsp nº 1.341.370/MT em 10/04/2013, pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância, sendo possível a compensação das duas circunstâncias.

DESSA FORMA, a agravante de reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, devendo ser reduzida a pena a 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

TERCEIRA FASE

Na terceira fase o Juízo aplicou a causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, pelo reconhecimento da transnacionalidade do delito, com o acréscimo de 1/6 (um sexto), e a causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, também de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a prática do delito teria envolvido a participação de menor, mas não reconheceu a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da mesma lei, por ser reincidente o réu.

Quanto à transnacionalidade, de fato restou comprovada, de forma inequívoca, eis que o réu, de origem brasileira, deslocou-se de bicicleta da cidade de Dourados/MS à cidade de Capitán Bado, no Paraguay, com o intuito de comprar maconha para seu uso pessoal e para revender em sua aldeia no Brasil, sendo abordado em território brasileiro. Nesse ponto, deve permanecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, no patamar fixado pelo Juízo, de 1/6 (um sexto).

Quanto à causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, no entanto, perfilho do entendimento da acusação (fls. 342/345) e do Ministério Público Federal (fls. 348/353), no sentido de não restar configurada.

Sobre essa questão, considerou a acusação, em suas contrarrazões, que o laudo antropológico teria atestado ser comum, no âmbito da cultura indígena brasileira, a realização de atividades e tarefas em grupo, desde a infância (fls. 208), razão pela qual não se poderia falar em corrupção de menor. Já para o custos legis (fls. 348/353), o acusado sabia que o menor era viciado em maconha, tanto que tentou dissuadi-lo da empreitada, e o menor, em depoimento como informante, relatou ser consumidor de maconha e ter participado financeiramente da compra da droga, evidenciando já ter sido vítima de corrupção anterior aos fatos. Portanto, tomo essas considerações como razão de decidir. Acolho, pois, a insurgência do acusado, para afastar a causa de aumento reconhecida pelo Juízo.

Por outro lado, com relação à causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da mesma lei, com razão o Juízo em sua fundamentação, eis que foi reconhecida a reincidência do réu.

DESSA FORMA, a pena deverá ser fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Pena definitiva:

A pena definitiva do réu importa em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados estes em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Aplicação do regime de cumprimento de pena diferenciado, nos termos do Laudo Antropológico e da Lei 6.001/1973.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena por índios condenados por infração penal, assim dispõe a Lei 6.001/1973:

Sobre essa questão, pacificou-se o entendimento no âmbito da Corte Superior de que o indígena integrado à sociedade, nos termos do art. 4º, III, do Estatuto do Índio, não se enquadra ao disposto no seu artigo 56, parágrafo único (cumprimento de pena em regime especial semiaberto), sendo, de rigor, a sua sujeição às leis penais impostas aos cidadãos comuns.

Com efeito, a compreensão sobre o grau de integração do indígena infrator decorre da leitura do laudo antropológico.

NO CASO DOS AUTOS (laudo de fls. 218/270), o expert designado, ao discorrer sobre as nações indígenas e a etnia Kaiowa, bem assim sobre as condições do acusado, a partir do quesito "grau de interação do réu com a cultura envolvente", concluiu que ele manteve contatos esporádicos com a sociedade nacional ou cultura envolvente, ainda que mantivesse importantes elementos da sua tradição cultural; e tinha potencial consciência da ilicitude de sua conduta, ainda que não tivesse completa consciência das consequências e da gravidade do que estava fazendo (fls. 237/241).

Transcrevo, por oportuno, trechos do laudo pericial que afirma essa conclusão (fls. 237):

Vê-se, dessa forma, que o acusado, ao manter contato com a sociedade não indígena e saber da ilicitude de sua conduta, está suficientemente integrado à sociedade, nos termos do art. 4º, III, do Estatuto do Índio, não se justificando a aplicação do regime especial de cumprimento de pena.

Ainda que o expert tenha ressaltado que a integração do acusado à sociedade não indígena não signifique que ele esteja plenamente integrado à comunhão nacional, ainda assim essa condição não pode ser aproveitada em seu benefício. Não obstante, o que se busca aferir com o laudo pericial, no caso presente, não é o grau indicativo de perda cultural do réu, mas sim sua capacidade de envolvimento com a cultura não indígena, fato este que, pelo que consta, está plenamente demonstrado.

De outra forma, o acusado tem domínio da língua portuguesa, é servente de pedreiro e exerce sua atividade na cidade de Dourados/MS (fls. 141), não recebendo nenhum subsídio da FUNAI, tendo perfeita compreensão de tudo, evidenciando, portanto, sua perfeita integração à sociedade, não se enquadrando ao disposto no art. 56, parágrafo único, da Lei 6.001/1973, a justificar o cumprimento da pena em regime diferenciado.

Nesse mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado:

Dessa forma, é de ser afastado o regime de cumprimento de pena de que trata o artigo 56, parágrafo único, da Lei 6.001/1973, mantendo-se a r. sentença.

Regime inicial:

Tendo o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal declarado incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que estabelecia a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, torna-se imprescindível a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado (HC nº 111.840/ES, Tribunal Pleno, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 17/12/2013).

Assim, para determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes devem ser observados os artigos 33, parágrafo 3º, e 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, em conformidade com o entendimento da Corte Superior.

Confira-se, por oportuno:

Portanto, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção de delitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado.

NO CASO CONCRETO, o regime inicial fechado deve ser mantido, como fixado na sentença, vez que não estão presentes os requisitos para regime menos grave, principalmente por tratar-se de réu reincidente, tendo o magistrado, no momento da prolação da sentença condenatória, observado o disposto no artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal.

No que respeita à detração, em razão do parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, o Magistrado a "quo" a procedeu. Considerou que o réu foi preso em 04/02/2012, encontrando-se preso até a prolação da sentença, portanto, 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 12 (doze) dias, mantendo o regime fechado, à vista das circunstancias do artigo 59 do CPP. Eventual direito à progressão será apreciado pelo Juízo das Execuções.

IV. CONCLUSÃO

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do acusado para determinar a compensação da agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e afastar a causa de aumento de que trata o artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, tornando definitiva a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, equivalentes em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Oficie-se ao Juízo das Execuções Penais.

É o voto.