D.E. Publicado em 10/04/2015 |
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento ao apelo defensivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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RELATÓRIO
O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):
O Ministério Público Federal, em 25/04/2012, denunciou AIRTON RESENDE DOS SANTOS, qualificado nos autos, brasileiro, nascido aos 28/01/1982, como incurso no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. Consta da denúncia:
... AIRTON RESENDE DOS SANTOS, importou da Bolívia, transportou e trouxe consigo, 5.235 g (cinco mil duzentos e trinta e cinco gramas) de substância, posteriormente identificada como sendo cocaína, conforme Laudo de fls. 28-30. |
Conforme consta no incluso inquérito (fls. 02/08), policiais em Operação Sentinela receberam informação sobre alguns veículos suspeitos de transportar droga. Na manhã do dia 24 de março de 2012, no Posto Fiscal Lampião Aceso, na BR-262, os policiais abordaram o referido veículo VW-Parati, de cor prata, placa CIY 3900, que era conduzido por AIRTON RESENDE DOS SANTOS e trazia um passageiro de nome Paulo Júnior. |
Ao ser entrevistado pelos policiais, AIRTON demonstrou nervosismo e confessou haver droga oculta no veículo. Informou também que Paulo Júnior era totalmente alheio ao fato. |
Em revista no veículo, AIRTON apontou os locais em que os pacotes contendo droga estavam ocultos, ou seja, dentro do forro dos bancos dianteiros e no interior do console. |
Em sede policial, ao ser interrogado, AIRTON disse ter conhecido um homem de alcunha "JAPA", durante o mês de fevereiro, quando esteve na cidade de Corumbá. Aduziu que "JAPA" lhe propôs ganhar um dinheiro extra transportando drogas para ele. Asseverou que aceitou a proposta, sendo esta a segunda ocasião que realiza tráfico internacional de drogas em conluio com "JAPA" (fls. 06/07). Aduziu que "JAPA" lhe entregou cerca de cinco quilos de droga em um bar em Corumbá para ser transportada até Campo Grande. Receberia pelo transporte R$ 2.000,00. Assim, explicou que ocultou os pacotes de cocaína no interior da fonação dos bancos dianteiros e sob o painel do carro. |
Nesta ocasião foi também apreendido o veículo e vários aparelhos de celular e chips telefônicos, conforme descrito no Auto de Apresentação e Apreensão n° 42/2012. |
O laudo informático dos aparelhos de celulares e chips telefônicos (fls. 35/41) revela que AIRTON tinha vários números de telefone com o nome JAPA, ou derivado deste, bem como mensagens de texto informando número de contas bancárias para depósitos e nome de pessoas que supostamente funcionariam como parte do esquema criminoso. |
É a síntese do relatório. |
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A denúncia foi recebida em 12/06/2012 (fls. 77/78).
Após instrução, foi proferida sentença, às fls. 211/216v, publicada em 20/06/2013, condenando o réu como incurso nos artigos 33 caput c/c o artigo 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena definitiva de 05 anos e 22 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 505 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Guia de Recolhimento Provisória expedida às fls. 221.
Apela o réu (fls. 239/249), suscitando, preliminarmente, a nulidade em razão da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito, sob a alegação de que não restou caracterizada a internacionalidade da conduta. No mérito, pugna pela: a) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06, em seu maior patamar; b) a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso; c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Contrarrazões às fls. 251/256v., respectivamente.
A Procuradoria Regional da República opinou desprovimento do recurso da Defesa (fls. 259/263).
É o relatório.
À revisão.
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VOTO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): AIRTON RESENDE DOS SANTOS foi denunciado por transportar substância entorpecente (5.235g de cocaína) proveniente da Bolívia, e que seria levada até Campo Grande/MS.
Por r. sentença, o Juízo de primeiro grau o condenou à pena definitiva de 05 anos 22 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 505 dias-multa, como incurso nos artigos 33 caput c/c o artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/06.
Apela o réu (fls. 239/249), suscitando, preliminarmente, a nulidade em razão da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito, sob a alegação de que não restou caracterizada a internacionalidade da conduta. No mérito, pugna pela: a) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06, em seu maior patamar; b) a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso; c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Federal.
A prova carreada aos autos demonstra a natureza transnacional do delito de tráfico perpetrado pelo apelante.
Não há dúvidas de que a substância entorpecente foi adquirida na Bolívia.
Como bem fundamentou a MM. Juíza de primeiro grau acerca da transnacionalidade da conduta (fls. 214/214v.):
"A internacionalidade do tráfico restou demonstrada. |
Não merece prosperar a alegação da defesa do réu de que a transnacionalidade trata-se de mera presunção, visto que a análise da origem da droga é suficiente para chegar a conclusão da transnacionalidade. Neste sentido, ensina Renato Marcão (Tóxicos: Lei n. 11.343 - nova lei de drogas 14. Ed. Reformulada- São Paulo: Saraiva, 2007): |
"A natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido, bem como as circunstâncias do fato, servirão para evidenciar se a hipótese é ou não de delito transnacional. Agora, basta que a droga seja originária de outro pais, sem outros questionamentos, para que se reconheça a majorante da transnacionalidade." |
Cumpre ressaltar que neste Município não se produz cocaína, sendo esta cultivada e extraída livremente no Peru, na Colômbia e na Bolívia, e, especialmente deste último país, trazida na forma de pasta base, tal com estava parte do entorpecente apreendido. Por se tratar de região de fronteira, a conclusão plausível é da origem da droga ser país estrangeiro. |
Além disso, muito embora o réu tenha alterado o teor das declarações prestadas por ocasião do inquérito policial, em seu interrogatório judicial, a testemunha PEDRO FRAGA afirmou que o acusado no momento da prisão disse ter sido contratado por JAPA um conhecido traficante boliviano. Tanto é que no mesmo dia policiais iniciaram diligências a fim de prender o referido traficante, todavia, não conseguiram atingir o objetivo, uma vez que JAPA já tinha retornado para a Bolívia. Veja-se: |
(...)Entrevistou o outro ocupante do veículo e este disse que AIRTON ficou sozinho a noite. AIRTON disse que entregou o veículo para uma terceira pessoa e esta havia colocado o entorpecente. AIRTON não admitiu que pegou a droga na Bolívia. JAPA é um traficante conhecido na região. Após a prisão de AIRTON, alguns policiais fizeram diligência para tentar capturar JAPA, porém este já havia se deslocado à Bolívia novamente. AIRTON disse que foi contratado por JAPA para transportar drogas por uma quantidade de dinheiro. AIRTON disse que JUNIOR não sabia de nada sobre o transporte da droga. (...). O posto Lampião Aceso fica na saída da cidade de Corumbá em direção à Campo Grande. AIRTON disse o veículo era dele. AIRTON disse que entregou o veículo para outra pessoa e esta teria colocado a droga no carro. (...)"[Depoimento de PEDRO EMMANUEL FERREIRA FRAGA, fls. 121/123] (...) |
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De qualquer forma, diante do contexto fático, resta ainda claro que o apelante tinha ciência da procedência estrangeira do entorpecente, contribuindo diretamente para sua introdução em solo nacional. Neste sentido:
Destarte, caracterizada a internacionalidade da conduta, competente a Justiça Federal para processar e julgar o feito, nos termos do artigo 109, V, da Constituição da República e do artigo 70 da Lei nº 11.343/06, não subsistindo, portanto, a preliminar suscitada.
A autoria também é inconteste.
Em sede extrajudicial (fls. 06/07), o réu forneceu detalhes de como conheceu "Japa" seu aliciador e contratante; como se davam as comunicações entre ambos; disse que convidou um amigo para acompanhá-lo (o qual desconhecia o caráter ilícito da viagem); descreveu a chegada à Bolívia, bem como demais elementos da empreitada criminosa. Disse ainda que no ato da entrega da droga em Campo Grande, receberia R$ 2.000,00 (dois mil reais), pelo transporte de cerca de cinco quilos de cocaína. Afirmou que seria a segunda vez que realizaria este tipo de atividade, sendo que a primeira havia se dado há cerca de um mês, tendo levado somente um quilo de entorpecente, e que, naquela oportunidade, recebeu R$ 1.000,00 (mil reais), considerando as despesas de viagem.
Em Juízo (mídia eletrônica - fls. 98), porém, retratou-se parcialmente, com a nítida intenção de afastar a internacionalidade da conduta. Admitiu o transporte da substância entorpecente, mas disse que recebeu a droga em Campo Grande. Negou que conhecesse alguém com a alcunha de "Japa", e disse ainda que foi a primeira vez que transportou drogas. Por fim, afirmou que receberia 2.000 reais para entregar a cocaína em Campo Grande.
Pedro Emmanuel Ferreira Fraga (mídia eletrônica - fls. 123) e Antônio Eduardo Veríssimo (mídia eletrônica - fls. 147), Agentes da Polícia Federal que atuaram na Operação Sentinela, ratificaram os depoimentos prestados na fase inquisitorial e narrados da denúncia, detalhando minuciosamente os fatos que culminaram na prisão em flagrante do acusado. Pedro Emmanuel afirmou ainda que, na esfera policial, AIRTON teria lhe dito que estaria a serviço de "Japa", traficante conhecido na região.
Observo que a prova testemunhal revela-se coesa com o depoimento prestado perante a autoridade policial, não se sustentando a versão apresentada em Juízo, porquanto nítida a mera intenção do apelante de afastar a internacionalidade da conduta.
Destarte, o conjunto probatório carreado aos autos é harmônico e seguro em desfavor do apelante, devendo ser mantido o decreto condenatório pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.
Passo, por conseguinte, à análise da dosimetria da pena.
A pena-base foi fixada pelo Juízo sentenciante em 06 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa e restou inconteste, portanto, mantida.
Na segunda fase, foi aplicada a circunstância atenuante da confissão espontânea à razão de 1/6, resultando na pena de 05 anos 02 meses 15 dias de reclusão e 520 dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria, a MM. Juíza a quo fixou em 1/6 o acréscimo pela internacionalidade do delito, perfazendo a pena de 06 anos e 27 dias de reclusão e pagamento de 606 dias-multa.
Ainda na terceira fase, o Juízo de primeiro grau aplicou a causa de diminuição da pena capitulada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 à razão de 1/6. A Defesa pretende a sua aplicação no patamar máximo, não se insurgindo quanto às demais fases da dosagem da reprimenda penal.
O pedido não merece prosperar.
Neste ponto, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos, em que o réu sujeitou-se a realizar o transporte de 5.235g de cocaína, oculta no veículo que conduzia (neste sentido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR 27998 - Proc. nº 2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 - D.E. 06.05.08).
Aqui vale registrar o seguinte aresto desta Corte:
"(...) 8. A pessoa que se sujeita a transportar substância entorpecente para o exterior mediante paga, com despesas integralmente custeadas, integra organização criminosa de forma efetiva, ainda que na condição de 'mula'. Com efeito, a apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, representando peça essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbida de receber a droga devidamente embalada do fornecedor, devendo entregá-la ao destinatário no exterior, representando, portanto, o elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.(...)" |
(ACR 26478 - Rel. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo - DJF3 26.08.09, p. 83) |
Frise-se, ainda, que deve ser afastada a interpretação que entende cabível a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no caso em espécie, pois incompatível com a finalidade de recrudescimento da repressão a narcotraficância esposada pela nova Lei Antidrogas e, que, ademais, favoreceria as atividades das organizações criminosas voltadas para o comércio ilegal de substâncias entorpecentes.
Neste diapasão, oportuno citar o seguinte precedente da 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
"PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA. ESTADO DE NECESSIDADE. PENA. TRANSNACIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. - Materialidade e autoria dolosa provadas no conjunto processual. - A figura do estado de necessidade requisita a exposição do agente a perigo atual, como tal não se entendendo situação que não se vincula direta e imediatamente à oportunidade de prática de qualquer delito em particular mas à possibilidade genérica de obtenção de recursos teoricamente necessários com violações à ordem jurídico-penal. - Circunstâncias judiciais que não autorizam a graduação da pena-base acima do mínimo legal. - Aplicação da atenuante da confissão espontânea, reconhecida na sentença, afastada com a redução da pena-base ao mínimo legal, uma vez que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, prejudicada a questão no âmbito do recurso da acusação. - Transnacionalidade do tráfico provada pelas evidências de destinação do entorpecente ao exterior e percentual reduzido ao mínimo previsto. - Causa de diminuição do artigo 33, §4º que não incide no caso em virtude das circunstâncias do delito (contato com agentes de organização criminosa atuando no tráfico internacional) a revelarem propensão criminosa, não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão "não se dedique às atividades criminosas". Lei que é de combate ao tráfico, a concessão indiscriminada do benefício legal aos agentes transportadores da droga vindo a facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções e exigindo fortes e seguros elementos de convicção da delinqüência ocasional. - Recursos parcialmente providos" |
(ACR 32479 - Rel. Desembargador Federal Peixoto Júnior - DJF3 20.08.09, p. 302) (g.n.) |
Além do exposto, o próprio réu afirmou perante a autoridade policial que foi a segunda vez que transportou drogas para o mesmo aliciador, o que leva a crer que tivesse envolvimento anterior com a organização criminosa. Outrossim, extrai-se dos autos, pela grande pela grande quantidade de substância entorpecente apreendida (5.235g de cocaína); a forma como estava oculta no veículo; a circunstância de ter empreendido viagem internacional, com hospedagem e despesas financiadas pela narcotraficância, tudo está a denotar seu enredamento, ainda que não habitual, com organização criminosa voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.
No entanto, com a ressalva do entendimento deste Relator, mantida a mencionada causa de diminuição, tal como fixada na sentença, em 1/6, em observância ao princípio da "non reformatio in pejus", restando definitiva a pena de 05 anos 22 dias de reclusão e o pagamento de 505 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.
No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, requer a Defesa a fixação do regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.
O pleito não comporta acolhimento.
No caso em apreço, o delito perpetrado tinha por objeto o transporte de quantidade considerável de cocaína, substância de elevada potencialidade lesiva, de modo que a fixação de regime inicial diverso do fechado, de fato, faz-se inadequado e insuficiente para a reprovação e prevenção do delito.
Acerca do tema já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA DETERMINAR AO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE VERIFIQUE SE O PACIENTE PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À PROGRESSÃO DE REGIME. |
1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 - que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado - foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, contudo, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. O regime inicial fechado revela-se possível, destarte, em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 9 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada (cinco anos e onze dias de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto , nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (sem grifos no original). 4. Por outro lado, a análise do preenchimento, ou não, dos requisitos necessários à progressão de regime compete ao Juízo da Execução. 5. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido apenas para determinar ao Juízo da Execução que verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à progressão de regime. |
(RHC 121063/MT, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 25/02/2014, Primeira Turma) |
Ainda nesse diapasão, acerca do início do regime de desconto de pena já decidiu este Tribunal Regional Federal da 3a Região:
(...) No caso dos autos, deve ser fixado o inicial fechado, único compatível com a prática de crimes extremamente gravosos à sociedade, tal como o verificado no caso presente, tratando-se de apreensão de grande quantidade de droga com potencial de causar consequências gravíssimas à saúde e à vida de número indeterminado de pessoas, sendo, pois, desfavoráveis aos acusados as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, c.c o art. 33, § 3º, ambos do Código Penal. |
(ACR 54662/MS - 5ª T. - Rel. Juíza Federal Conv. Louise Filgueiras - e-DJF3 02.02.14). |
Deste modo, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena, mantido o regime inicial de cumprimento de pena fechado, tendo por fundamento o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.
Registro, por oportuno, que é incabível, na hipótese em tela, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face do não preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, não se afigurando, ainda, tal substituição, socialmente recomendável.
Por esses fundamentos, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento ao apelo defensivo.
Oficie-se à Vara de Execuções Criminais.
É o voto.
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Data e Hora: | 13/02/2015 16:23:34 |