APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS - RECEPTAÇÃO CULPOSA - CONCURSO MATERIAL - MATERIALIDADE E AUTORIA - COMPROVAÇÃO - DOLO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO - TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO CARACTERIZADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ART. 42 DA LEI N.º 11.343/06 - ATENUANTE DE CONFISSÃO DEVIDAMENTE RECONHECIDA - CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA PELO ART. 40, INC. I, DA LEI N.º 11.343/06 - MANUTENÇÃO - INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06 - MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA QUANTO À RECEPTAÇÃO CULPOSA E DA PENA DE MULTA - REGIME INICIAL MANTIDO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E DIREITO A APELAR EM LIBERDADE - NÃO CARACTERIZAÇÃO - IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA.

1- A materialidade do delito de tráfico de drogas restou efetivamente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Preliminar de Constatação (Maconha), posteriormente ratificado pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (Química Forense), que atestam ser maconha a substância entorpecente apreendida na posse do réu.

2- A autoria, o dolo e a transnacionalidade do tráfico de drogas são incontestes, diante das provas produzidas no bojo da presente ação penal, as quais foram devidamente sopesadas pelo MM. Juízo a quo.

3- A materialidade do delito de receptação restou efetivamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante, do Boletim de Ocorrências Policiais, do Laudo de Perícia Criminal Federal (Veículos) e do Relatório Circunstanciado, que aduz que o veículo recebido pelo réu, que ostentava placas NLF-5055 quando de sua apreensão, tratava-se, na verdade, de veículo roubado na cidade de Goiânia/GO aos 16/11/2012, com emplacamento originário NLH-4490.

4- A autoria do crime de receptação na modalidade culposa, da mesma forma, é inconteste, ante o teor do interrogatório do réu, prestado em inquérito e em juízo, bem como pela prova testemunhal colhida.

5- Manutenção da condenação.

6- Manutenção da pena-base fixada para o crime de tráfico de drogas. A elevada quantidade de maconha transportada pelo réu (aproximadamente 300kg) legitima a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal.

7- Atenuante de confissão mantida.

8- Incidência da causa de aumento de pena prevista pelo art. 40, inc. I, da Lei n.º 11.343/06, majorando a reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto).

9- Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 em razão dos aspectos voltados à tutela da saúde pública (nocividade, lucratividade e alta reprovabilidade), e considerando que o réu não se enquadra no conceito de "pequeno traficante", destinatário da benesse legal, integrando organização criminosa.

10- Manutenção da dosimetria da pena quanto à receptação culposa. Pena-base fixada no mínimo legal. Incidência da agravante prevista no art. 61, inc. II, "b", do Código Penal.

11- Não há que se falar em inaplicabilidade da pena de multa, posto que expressamente prevista na legislação de regência, não havendo ressalva no texto da lei. Eventual impossibilidade de cumprimento da pena deverá ser sopesada pelo MM. Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno.

12- Mantido o regime inicial fechado em relação ao tráfico de drogas, único compatível com a prática de crimes extremamente gravosos à sociedade, tal como o verificado no caso presente, tratando-se de apreensão de grande quantidade de maconha (297.000g), droga com potencial de causar consequências graves à saúde e à vida de número indeterminado de pessoas, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.

13- No tocante ao delito de receptação culposa, o MM. Juízo a quo, quando da parte dispositiva da r. sentença, fixou o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

14- No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausente pressuposto objetivo à concessão, tendo em vista que fixada reprimenda privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

15- Não há falar-se em direito à liberdade provisória e ao recurso em liberdade, pois tendo o réu sido preso em flagrante e assim permanecido durante todo o processo, com maior razão deve ser mantida a prisão cautelar até o trânsito em julgado, conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais superiores.

16- Improvimento da apelação.

São Paulo, 31 de março de 2015.

Trata-se de apelação interposta por Saulo Pereira da Silva, em face da r. sentença de fls. 211/218, proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Ponta Porã/MS, que o absolveu da imputação do crime definido no art. 330 do Código Penal, e o condenou pela prática dos crimes definidos no art. 33, caput, c.c art. 40, inc. I, ambos da Lei n.º 11.343/06 e no art. 180, §3º, do Código Penal, em concurso material (art. 69 do CP), às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, inicialmente em regime fechado, e de 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção, em regime semiaberto, respectivamente, e ao pagamento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

A r. sentença transitou em julgado para a acusação em 16/09/2013 (fl. 254-v.).

Em razões de fls. 239/245, a defesa requer, em síntese:

a) a aplicação da pena-base no mínimo legal para o delito de tráfico de drogas;

b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), porquanto não há nos autos provas de que o réu se dedique a atividades criminosas, possua maus antecedentes ou integre organização criminosa;

c) a diminuição da pena de multa ao mínimo legal, "visto que trata-se o apelante de pessoa pobre na forma da lei tanto que necessitou ser assistido por advogada dativa, como bem se vê nos autos".

Contrarrazões ministeriais às fls. 247/254, pelo improvimento da apelação defensiva.

Em parecer de fls. 256/261, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento da apelação interposta.

É o relatório.

À revisão.

O Ministério Público Federal denunciou Saulo Pereira da Silva como incurso no art. 33, caput, c.c art. 40, inc. I, ambos da Lei n.º 11.343/06, em concurso material com os arts. 330 e 180, §3º, ambos do Código Penal, com base no seguinte (fls. 65/67):

Quanto ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), o réu restou absolvido, nos termos do quanto segue (fl. 213):

A r. sentença transitou em julgado para a acusação em 16/09/2013 (fl. 254-v.).

A materialidade do delito de tráfico de drogas restou efetivamente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de fls. 11/12 e do Laudo Preliminar de Constatação (Maconha) de fls. 19/20, posteriormente ratificado pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (Química Forense) encartado às fls. 92/97, que atestam ser maconha a substância entorpecente apreendida na posse do réu.

A autoria, o dolo e a transnacionalidade do crime, da mesma forma, são incontestes, diante das provas produzidas no bojo da presente ação penal, as quais foram devidamente sopesadas pelo MM. Juízo a quo, sob a seguinte fundamentação (fl. 212):

Por essas razões, há que ser mantida a condenação de Saulo Pereira da Silva como incurso no art. 33, caput, c.c art. 40, inc. I, da Lei n.º 11.343/06, decisão que foi objeto de conformismo por parte da defesa, vindo a insurgir-se, apenas, quanto à dosimetria da pena imposta, que será adiante analisada.

A materialidade delitiva restou efetivamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante de fls. 02/05, do Boletim de Ocorrências Policiais de fls. 21/23, do Laudo de Perícia Criminal Federal (Veículos) de fls. 77/84 e do Relatório Circunstanciado encartado às fls. 42/44, que aduz que o veículo recebido pelo réu (VW Voyage 1.0, chassi 9BWDA05U79T162512, cor preta, Fabricação/Modelo 2008/2009), que ostentava placas NLF-5055 quando de sua apreensão, tratava-se, na verdade, de veículo roubado na cidade de Goiânia/GO aos 16/11/2012, com emplacamento originário NLH-4490.

A autoria do crime de receptação na modalidade culposa, da mesma forma, é inconteste, sobre a qual não se insurgiu a defesa em grau recursal.

Ainda que assim não fosse, r. sentença a quo restou acertadamente e exaustivamente fundamentada no ponto. Confira-se (fls. 213/214):

De rigor, portanto, a manutenção da condenação de Saulo Pereira da Silva também como incurso no art. 180, §3º, do Código Penal.

Passo, pois, à análise da dosimetria das penas impostas.

Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/06, particularmente a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida na posse do réu - 297.000g (duzentos e noventa e sete mil gramas) de maconha -, a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Com efeito, a elevada quantidade de droga transportada por Saulo (aproximadamente 300kg de maconha) legitima a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, diferentemente do quanto aduzido pela defesa, razão pela qual mantenho a reprimenda tal como fixada pelo MM. Juízo a quo.

Na segunda fase, foi aplicada ao réu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, "d", do CP), no patamar de 1/6 (um sexto), a qual, mantida e em consonância com o teor da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça, conduz à pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira e última fase da dosimetria, o MM. Magistrado a quo reconheceu acertadamente a incidência da causa de aumento de pena prevista pelo art. 40, inc. I, da Lei n.º 11.343/06, majorando a reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto), "porque, como já dito, há comprovação de que o réu recebeu droga fornecida do Paraguai e a transportava até a cidade de Rio Verde/GO" (fl. 215), o que resulta na pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Ainda na terceira fase, o MM. Juízo sentenciante deixou de aplicar ao réu a minorante prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, sob a conclusão de que "o réu, apesar de primário e de bons antecedentes, certamente integra organizações criminosas. É que o vulto da empreitada e a distância percorrida para efetuar o transporte da droga (mais de 1.000 Km de distância) permitem concluir que não se trata de 'mula' ocasional, destinatário da benesse, segundo o STF, mas sim de integrante de organização criminosa que se dedica à prática de delitos similares. Não fosse assim, não gozaria da confiança da organização criminosa ao ponto de ter consigo algo tão valioso financeiramente. Acrescente-se que o acusado em seu interrogatório judicial citou, pelo menos, o nome de mais três pessoas envolvidas no esquema criminoso - o que corrobora o fato de que, em verdade, se está diante de verdadeira organização criminosa."

Nesse diapasão, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar recentemente o Agravo em Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n.º 666334, decidiu haver bis in idem a consideração da quantidade e da natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria.

Portanto, e considerando que tais circunstâncias - quantidade e natureza da droga - já foram sopesadas na primeira fase, não serão analisadas novamente na terceira fase, em respeito ao entendimento firmado pela Suprema Corte.

Pois bem.

Da análise do conjunto fático probatório carreado aos autos, constato que deve ser mantido o entendimento esposado na r. sentença, no sentido de afastar a aplicação da causa de diminuição em tela a Saulo.

Verifica-se que o réu não figura como "pequeno traficante" para fins de aplicação da benesse legal, nos termos do entendimento firmado pelo E. STF (HC 118351, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013, Processo Eletrônico DJe-115 Divulg 13-06-2014 Public 16-06-2014), seja pelo teor de seu interrogatório judicial - de onde se extrai a logística da empreitada criminosa, envolvendo diversas pessoas, com funções distintas -, seja por ter sido lhe confiado veículo com 04 (quatro) anos de uso à época dos fatos, com a finalidade exclusiva de realizar o transporte da droga apreendida, do Estado do Mato Grosso do Sul ao Estado de Goiás, o que denota a confiança sobre ele depositada, circunstância que dificilmente ocorreria em se tratando de pessoa alheia e desconhecida da organização criminosa.

Mas não é só.

No presente caso, verifico que o réu transportou maconha e aqui, repiso, não considero a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, mas a droga sob os aspectos da lucratividade, nocividade e reprovabilidade, aspectos transcendentes da prática delitiva em si.

Sobre os efeitos nocivos da maconha no organismo humano, trago à colação excertos de artigos publicados na rede mundial de computadores (internet): o primeiro escrito pelo Médico Dr. Pedro Pinheiro, graduado pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ; o segundo publicado por Ana Café, Psicóloga Clínica especializada na prevenção e tratamento da dependência química e em saúde mental da infância e adolescência, membro da Associação Brasileira de Estudo do Álcool e outras Drogas:

Sob esse enfoque, entendo que em casos como tais, deve o julgador analisar, também na terceira fase da dosimetria, com vistas ao resguardo da saúde pública, o grau de pureza, ou de impureza, de cada espécie de entorpecente, o que não se confunde com a natureza da droga, prevista no artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 e sopesada na primeira fase.

Com efeito, da natureza da droga extrai-se a sua identidade objetiva, o estado constitutivo de sua matéria elementar, isto é, o entorpecente em si mesmo: maconha, cocaína, LSD, haxixe, etc.

Já da especificidade conhecem-se as variações das qualidades intrínsecas de cada droga: sua qualidade como substância pura, impura, misturada, com pouco ou aperfeiçoado refinamento, mais tóxica ou menos tóxica à saúde humana, etc., podendo, por exemplo, a substância entorpecente apreendida pela polícia em dois casos semelhantes possuírem especificidades bem diferentes, como grau de pureza e malefícios à saúde distintos, ainda que se trate da mesma substância (mesma natureza).

A relevância dessa distinção dá-se em razão de que quanto maior o grau de pureza da droga, maior é também o lucro do traficante, que antes da sua entrega ao consumidor final, mistura a droga pura a inúmeras outras substâncias, a fim de aumentar o seu lucro. Por outro lado, quanto maior o grau de impurezas misturadas à substância entorpecente, mais graves são as consequências à saúde humana.

No caso em análise, verifico não haver no laudo pericial toxicológico informações acerca do grau de pureza da droga apreendida com o réu.

Não obstante, tal circunstância não se revela essencial ao meu convencimento, pois, como visto, a extrema reprovabilidade da conduta em questão demonstra-se tanto se integralmente pura a droga, hipótese em que maior será o lucro do traficante (lucratividade), quanto se impura, já que, nesse caso, sendo misturada a outros componentes químicos, suas consequências à saúde humana são ainda mais graves ao usuário (nocividade).

Do exposto, em razão dos aspectos apontados, voltados à tutela da saúde pública (nocividade, lucratividade e alta reprovabilidade), e considerando que Saulo não se enquadra no conceito de "pequeno traficante", destinatário da benesse legal prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, conforme fundamentação supra, mantenho a inaplicabilidade da minorante em tela e torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Observada a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, resta a pena de multa definitivamente fixada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Na primeira fase de dosimetria da pena, atendendo ao disposto no art. 59 do Código Penal, o MM. Juízo a quo entendeu que nenhuma das circunstâncias ali previstas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, comportamento da vítima) possui idoneidade para exasperar a pena-base, pelo que a fixou em 01 (um) mês de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, reconheceu corretamente a incidência da agravante prevista pelo art. 61, inc. II, "b", do Código Penal, "pois o réu cometeu tal crime para assegurar a execução do crime de tráfico internacional de drogas" (fl. 216), salientando que não houve confissão espontânea de Saulo quanto à receptação, o que resultou na pena de 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, reprimenda que torno definitiva à vista da ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Considerando o concurso material de crimes (art. 69 do CP), resta a pena do réu definitivamente fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção, e multa de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Nesse ponto, não há que se falar em inaplicabilidade da pena de multa, posto que expressamente prevista na legislação de regência, não havendo ressalva no texto da lei.

Ademais, não há inconstitucionalidade no simples fato de referida reprimenda, prevista para o crime de tráfico de drogas, ser mais drástica frente àquela prevista no Código Penal, porquanto é lícito ao legislador infraconstitucional estabelecer parâmetros mais gravosos a determinadas espécies delitivas, nas hipóteses em que o delito também causar à sociedade consequências mais intensas e danosas, como se dá nos casos dos crimes hediondos e aos a eles equiparados.

Assim, eventual impossibilidade de cumprimento da pena deverá ser sopesada pelo MM. Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno.

Com relação ao regime inicial, pelas mesmas razões supra destacadas, deve ser mantido o inicial fechado em relação ao tráfico de drogas, único compatível com a prática de crimes extremamente gravosos à sociedade, tal como o verificado no caso presente, tratando-se de apreensão de grande quantidade de maconha (297.000g), droga com potencial de causar consequências graves à saúde e à vida de número indeterminado de pessoas, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

Ressalto que no tocante ao delito de receptação culposa, o MM. Juízo a quo, quando da parte dispositiva da r. sentença (fl. 217/218), fixou o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausente pressuposto objetivo à concessão, tendo em vista que fixada reprimenda privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Não há falar-se em direito à liberdade provisória e ao recurso em liberdade, pois tendo o réu sido preso em flagrante e assim permanecido durante todo o processo, com maior razão deve ser mantida a prisão cautelar até o trânsito em julgado, conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais superiores.

Ante todo o exposto, nego provimento à apelação interposta.

É como voto.