Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, dar provimento ao recurso para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para prosseguir no julgamento da ação penal.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 5ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP, que absolveu ADEMIR PEREIRA VILLAS BOAS, JOSÉ ROBERTO DUARTE, SÍLVIO GROTKOWSKI JÚNIOR e DIRCE VILLAS BOAS GROTKOWSKI da prática do delito previsto no artigo 1º, I, c.c. art. 2º, I, ambos da Lei nº 8.137/90, e artigos 29 e 71 do Código Penal, com fulcro nos artigos 386, II e 395, III, ambos do Código de Processo Penal (fls. 681/683).

O eminente relator do processo, Desembargador Federal Dr. Paulo Fontes, em voto proferido em 23/03/2015, deu provimento ao recurso da acusação e determinou o retorno dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento do julgamento da ação penal (fls. 796/801).

Divergindo do E. Relator, proferi voto no sentido de negar provimento à apelação e manter o decreto absolutório.

Os autos vieram a este gabinete para a juntada do voto vencido.

Anoto, inicialmente, que a questão objeto da divergência diz respeito à quebra do sigilo bancário.

Aduz o Ministério Público Federal (fls. 699/715) que a quebra de sigilo bancário não foi fundamental para autuação do contribuinte neste caso, bem como que a Receita Federal possui poderes para solicitar, motivadamente, a referida quebra, nos termos da Lei Complementar nº 105/2001.

Compulsando os autos, verifico que a demonstração dos fatos descritos na denúncia somente foi possível a partir da quebra de sigilo bancário de forma ilícita, qual seja, por autoridade administrativa, sem autorização judicial.

A inviolabilidade do sigilo de dados, inserta no artigo 5º, XII, da Constituição Federal correlaciona-se com as garantias fundamentais da intimidade e privacidade, insculpidas no inciso X, do mesmo artigo e, conquanto não se revistam de caráter absoluto, como consabido, constituem manifestações expressivas do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, mormente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.

No particular, a Constituição Federal assim determina:

Neste contexto, exsurge a excepcionalidade da quebra do sigilo de dados, em especial do sigilo bancário, em casos de investigação criminal ou instrução processual penal, conforme se extrai do texto constitucional, sendo indispensável, sempre, a autorização judicial (excetuadas as determinações das Comissões Parlamentares de Inquérito, que por força de dispositivo constitucional dispõem de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais).

A inviolabilidade de dados assegurada no texto constitucional acima transcrito está clausulada de forma absolutamente explícita e somente admite exceção mediante atuação de autoridade judiciária e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

E a quebra aqui tratada foi efetivada por autoridade administrativa da Receita Federal que, evidentemente, não pode ser equiparada a autoridade judiciária. Além disso, a referida quebra não se destinou, originalmente, à investigação criminal, mas exclusivamente a apuração de eventual ilícito administrativo.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plenária, assim já se pronunciou:

Tais elementos devem estar presentes em momento anterior à decretação da quebra do sigilo. Em outras palavras, a quebra do sigilo constitucionalmente assegurado, ainda quando autorizado por decisão judicial, não pode ter o caráter exploratório, mas se destinar a complementar provas já anteriormente colhidas.

Este é o entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Celso de Melo, ao proferir voto na Medida Cautelar em Ação Cautelar nº 33, conferiu tratamento judicioso ao tema. Confira-se:

Tal entendimento tem sido acolhido reiteradamente pelo Pleno do Supremo Tribunal. Confira-se sobre o tema a seguinte ementa:

Assim, a Receita Federal deveria ter observado a regra constitucional da inviolabilidade do sigilo bancário para a obtenção da pretendida quebra. É o que se infere da interpretação sistemática da legislação pertinente à quebra de sigilo bancário e dos preceitos constitucionais.

No caso dos autos, porém, a Receita Federal, no exercício de suas atribuições, apurou divergências entre valores informados na Declaração Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIJP) do ano calendário de 2001 e a movimentação financeira informada pelas instituições financeiras.

A autoridade fiscal procedeu, então, a devida notificação do contribuinte, com vistas à apresentação da documentação pertinente e à justificação da origem dos recursos creditados no período.

Contudo, diante da ausência de respostas, o fisco solicitou diretamente às instituições financeiras a documentação relativa às contas correntes do contribuinte, obtendo, deste modo, os extratos bancários, consoante documentos apensados (Apensos III a XXXII), sem que houvesse prévia autorização judicial.

Encerrado o Procedimento Administrativo Fiscal nº 13896.002682/2007-84 (Representação Fiscal para Fins Penais nº 13896.002683/2007-29), no qual foi lavrado o Auto de Infração constante nos apensos I e II, a Delegacia da Receita Federal em Barueri procedeu, então, a comunicação ao Ministério Público Federal, anexando cópia integral do procedimento, no qual houve rastreamento das contas de depósito da empresa Danielle Princier Comercial Ltda., mais uma vez, em afronta às normas que regem o sigilo bancário.

Observo, também, que todas as demais provas coletadas no âmbito da ação criminal foram dirigidas a partir dos dados colhidos de maneira ilícita na fase extrajudicial.

Deste modo, ainda que presentes outros elementos de convicção que, eventualmente, pudessem dar suporte a reforma da sentença, inegavelmente, encontrar-se-iam contaminados pelo vício de origem.

Desconsiderando-se as provas de materialidade e autoria que derivam da indevida quebra de sigilo bancário pelo fisco e, portanto, imprestáveis, é de rigor a manutenção do decreto absolutório.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso ministerial.

É o voto.

Trata-se de apelação criminal interposta pela acusação contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP, que absolveu ADEMIR PEREIRA VILLAS BOAS, JOSÉ ROBERTO DUARTE, SÍLVIO GROTKOWSKI JÚNIOR e DIRCE VILLAS BOAS GROTKOWSKI pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, c.c. art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90, e artigos 29 e 71 do Código Penal.

Consta na denúncia (fls. 107/111), em síntese, que os denunciados como sócios e administradores da empresa Danielle Princier Cosméticos Ltda., deixaram de prestar informações referentes a receitas operacionais, caracterizadas por depósitos bancários não contabilizados, na declaração de IRPJ do exercício de 2002, bem como realizaram glosa de despesas operacionais sem comprovação durante o ano calendário 2001, que implicaram na supressão de imposto de renda no valor de R$ 31.935.776,48 e de CSLL, no valor de R$ 11.533.686,98. Aditada a denúncia para correção do nome do réu Juvenal (fl. 139).

A denúncia foi recebida em 26.01.2012 (fls. 112/114), e o aditamento em 07.03.2012 (fl. 140).

Em face do óbito de Juvenal José Martinho, conforme certidão de óbito juntada aos autos (fl. 420), foi proferida sentença para declarar a extinção de sua punibilidade em 04.06.2013 (fl. 560).

Citados, os corréus apresentaram defesas prévias (fls. 289/326, 376/414 e 517/554), com rol de testemunhas e documentos juntados a fls. 328/350.

Durante a instrução foram ouvidas testemunhas de acusação e de defesa (mídias de fls. 577 e 637) e interrogados os réus (mídia de fl. 637).

Alegações finais do MPF (fls. 639/654) e da defesa (fls. 658/680).

Foi proferida a sentença absolutória em 19.03.2014 (fls. 681/683), publicada na mesma data (fl. 684).

Apela a acusação (fls. 699/715) pleiteando a reforma da sentença para reconhecer que a quebra do sigilo bancário realizado pela Receita Federal não foi determinante para a autuação do contribuinte ou para o início das investigações. Se não acatado o pedido, requer seja reconhecida a constitucionalidade da quebra do sigilo bancário pela Receita Federal, com fulcro na Lei Complementar nº 105/2001, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para julgamento do mérito da ação.

Contrarrazões da defesa (fls. 742/760).

O Ministério Público Federal, representado pela Exma. Procuradora Regional da República Cristina Marelim Vianna, opinou pelo provimento do recurso (fls. 767/775).

É O RELATÓRIO.

À revisão.

A sentença recorrida acolheu preliminar de nulidade aduzida pela defesa, considerando ilícitas as provas dos autos e, assim, concluiu por absolver os réus.

A acusação, em sede de apelo, busca afastar a nulidade, sob alegação de que a obtenção de informações bancárias pela autoridade fiscal é legítima e está prevista no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. Ainda, sustenta que não é a única prova que demonstra a materialidade do crime, bem como a quebra de sigilo bancário não foi imprescindível para a constituição do crédito tributário, uma vez que as informações obtidas só corroboraram as que já obtidas anteriormente e que demonstravam a divergência expressiva entre a movimentação bancária real e a declarada no IRPJ/2002.

Assim, a questão é de possível nulidade da prova em razão de indevida quebra do sigilo bancário, por não ter sido autorizada pela autoridade judiciária.

A autoridade fazendária está legalmente autorizada a acessar os dados bancários do fiscalizado a partir da instauração do procedimento administrativo fiscal, conforme previsão do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, de que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão ter acesso aos dados bancários dos contribuintes, independentemente de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Diversamente da conclusão lançada na decisão recorrida, não existe qualquer pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, em controle abstrato, sobre a inconstitucionalidade do art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001 por ofensa do direito ao sigilo bancário, apesar de ter sido reconhecida a existência de repercussão geral a respeito da matéria:

É certo, ademais, que essa C. Corte Regional já decidiu pela constitucionalidade de referido dispositivo legal, mesmo para investigar fatos pretéritos à sua vigência, como se constata dos seguintes julgados (negritei):

Com efeito, a norma penal em comento busca viabilizar a tarefa fiscalizadora atribuída à Receita Federal do Brasil, considerando a necessária ponderação entre os direitos e garantias do contribuinte e a intolerável possibilidade de se evocar a garantia ao sigilo bancário como salvo-conduto para a prática de ilícitos.

Nesse sentido, destaco o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (negritei):

Ademais, a possibilidade de acesso aos dados bancários do contribuinte diretamente pela Receita Federal, quando instaurado procedimento administrativo fiscal garante uma interpretação sistemática e harmônica do texto constitucional entre o direito ao sigilo fiscal do contribuinte e o poder/dever de fiscalização do Estado, sem descurar da proteção do contribuinte, dado o dever de sigilo imposto aos próprios servidores da Fazenda Nacional.

Assim, não se verifica o vício apontado na decisão recorrida, e, conforme fundamentação exposta na mesma, o juízo a quo partiu de premissa equivocada, uma vez que a Suprema Corte ainda não se posicionou de forma consolidada a respeito, já que foi reconhecido que a matéria tem repercussão geral, mas não foi ainda submetida a julgamento, tampouco publicada súmula a respeito, de modo que, deve ser reformada a sentença para anular o julgamento.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para prosseguir no julgamento da ação penal.