Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da defesa e dar parcial provimento ao recurso da acusação para fixar as penas de Rogério Adriano Barboza em 2 (dois) anos de reclusão pelo crime contrabando; e 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, pelo delito de atividade clandestina de telecomunicação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos.

Transporte de cigarro. Tipificação. A alínea b do § 1º do art. 334 do Código Penal dispõe que incorre na pena prescrita para o delito de contrabando ou descaminho aquele que praticar fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho. Por sua vez, o art. 3º, c. c. o art. 2º, ambos do Decreto n. 399/69 equipara a esse crime a conduta de transportar cigarro de procedência estrangeira. Por essa razão, a jurisprudência dispensa, para configuração do delito, que o agente tenha antes participado da própria internação do produto no País:

Atividade de telecomunicação. Art. 70 da Lei n. 4.117/62 e art. 183 da Lei n. 9.472/97. O exercício de atividade de telecomunicação desprovida de adequada autorização, concessão ou permissão constitui ilícito penal.

O fato era tipificado pelo art. 70 da Lei n. 4.117, de 27.08.62, e atualmente pelo art. 183 da Lei n. 9.472, de 16.07.97, cuja aplicação decorre da revogação dos dispositivos da lei anterior, nos termos do art. 215, I, da nova lei. Cumpre esclarecer que a Lei n. 4.117/62 foi revogada "salvo quanto a matéria penal não tratada" na Lei n. 9.472/97, como diz o último dispositivo mencionado. Logo, como há tipo penal que rege a matéria, entende-se que o anterior ficou superado, incidindo tão-somente quanto aos fatos ocorridos anteriormente à nova lei, por ser esta mais gravosa (CP, art. 2º).

Para melhor clareza, convém transcrever os dispositivos legais em apreço. Assim se encontra vazado o art. 70 da Lei n. 4.117/62:

A norma citada na Lei n. 9.472/97 tem a seguinte redação:

A definição de telecomunicação é dada pelo art. 60 da Lei n. 9.472/97:

Grosso modo, telecomunicações significa comunicação à distância; radiodifusão seria, assim, tal comunicação procedida mediante ondas eletromagnéticas. Seria difícil sustentar que a comunicação feita por rádio, ainda que o receptor não possa responder, não encerre um serviço de telecomunicação. Nesse sentido são os seguintes precedentes:

No que diz respeito ao Serviço Limitado Privado - SLP, a definição é dada Decreto n. 2.197, de 08.04.97:

Assim, o uso de equipamento de estação de serviço limitado privado configura atividade de telecomunicação, uma vez que se trata de instrumento hábil a transmitir, emitir ou receber sons por processo eletromagnético, não exigindo o tipo penal que o sujeito ativo seja empresa que explore economicamente o ramo das telecomunicações.

Atividade clandestina de telecomunicação. Crime formal. O crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97 tem natureza formal, de modo que prescinde de resultado naturalístico para a sua consumação. É despiciendo, assim, que a conduta do agente cause efetivo prejuízo a outrem. O delito se consuma com o mero risco potencial de lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, o regular funcionamento do sistema de telecomunicações, bastando para tanto a comprovação de que o agente desenvolveu atividade de radiocomunicação, espécie de telecomunicação, sem a devida autorização do órgão competente:

Art. 70 da Lei n. 4.117/62. Princípio da Insignificância. Inaplicabilidade. Não é aplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62, pois, independentemente de grave lesão ou dolo, trata-se de crime de perigo, com emissão de sinais no espaço eletromagnético à revelia dos sistemas de segurança estabelecidos pelo Poder Público. O simples funcionamento de aparelho de telecomunicação sem autorização legal, independentemente de ser em baixa ou alta potência, coloca em risco o bem comum e a paz social:

Autoria. Em sede policial, o réu admitiu a prática do contrabando, dando detalhes sobre as orientações que recebeu (fls. 5/6).

Em sede judicial, alterou sua versão, sustentando, sem segurança, que não sabia que estava transportando cigarros estrangeiros (mídia à fl. 370).

No entanto, tal afirmação restou isolada, tanto diante do conjunto probatório como um todo, quanto do fato de o próprio acusado ter relatado que já foi flagrado praticando a mesma conduta em outras ocasiões (mídia à fl. 370), o que indica que conhece bem as características do crime de contrabando.

O réu afirmou, ainda, nas fases policial e judicial, que utilizava o rádio comunicador sem ter autorização para tanto, uma vez que desconhecia sua necessidade.

Assim como a materialidade, a autoria delitiva está suficientemente demonstrada, razão pela qual a condenação deve ser mantida, não havendo que se falar em desclassificação do crime de contrabando para o de favorecimento real, uma vez que os delitos imputados ao réu restaram devidamente configurados.

Pelos mesmos motivos, tampouco é cabível a absolvição por falta de provas.