Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para fixar a pena de Renata Flores Marcelino em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 554 (quinhentos e cinquenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33 c. c. o art. 40, I e III, da Lei n. 11.343/06 e fixar a pena de Antonio Pinheiro da Silva Junior em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33 c. c. o art. 40, I, III e VII, da Lei n. 11.343/06, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 230/238v., que condenou:

Recorre o Parquet Federal, pleiteando a não consideração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ou, subsidiariamente, que esta seja aplicada na fração mínima, ou ao menos inferior a 1/2 (um meio), fração adotada na sentença (fls. 255/258).

Os réus apresentaram contrarrazões (fls. 271/278 e 279/282).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Paulo Taubemblatt, manifestou-se pelo provimento da apelação (fls. 284/287v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Renata Flores Marcelino e Antonio Pinheiro da Silva Junior foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 33 c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 porque, em 30.12.11, no Posto Lampião Aceso, na BR 262, Policiais Militares em fiscalização de rotina flagraram os acusados transportando 667g (seiscentos e sessenta e sete gramas) de substância que posteriormente foi identificada como cocaína, acondicionada em 66 (sessenta e seis cápsulas).

Os réus viajavam em um ônibus da Viação Andorinha que fazia o trajeto Corumbá (MS) - Campo Grande (MS) e demonstraram nervosismo durante a fiscalização policial. Por esse motivo, Antonio Pinheiro da Silva Junior foi revistado e 14 (quatorze) cápsulas contendo a droga foram encontradas dentro de sua cueca. Além disso, ele admitiu ter ingerido outras 36 (trinta e seis) cápsulas.

Renata Flores Marcelino, ao levantar de seu assento, tentou se desfazer das 12 (doze) cápsulas semelhantes que portava, jogando-as no assoalho do ônibus.

Interrogada, a acusada disse que ela e Antonio são usuários de pasta base de cocaína e que ele lhe propôs que fossem buscar o entorpecente na Bolívia para levá-lo a Campo Grande. Aduziu que receberia três cápsulas pelo transporte.

O acusado, por sua vez, ao ser interrogado, afirmou que foi ao país vizinho para comprar cocaína para consumo próprio e para uma pessoa que lhe contratou na capital sul-mato-grossense. Acrescentou que Renata, que já foi presa por tráfico de drogas, quis participar da viagem e que ela receberia três cápsulas como pagamento.

Materialidade. A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente provada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. A autoria delitiva restou devidamente demonstrada pela prisão em flagrante dos réus e pelo conjunto probatório.

As declarações dos Policiais Militares que participaram da abordagem e constam no auto de prisão em flagrante (fls. 2/9) e na mídia à fl. 118, foram corroboradas pelos acusados em sede policial. Esta versão dos fatos é a que embasa a denúncia de fls. 72/74.

Em Juízo, os réus alteraram a versão que haviam apresentado na fase extrajudicial, dizendo que foram contratados por um indivíduo conhecido como "Velho" para buscar a droga em Corumbá (MS), sem terem atravessado a fronteira para a Bolívia. Antonio Pinheiro da Silva Junior aduziu que ele receberia R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) pelo transporte (mídia à fl. 117).

A versão apresentada pelos acusados em sede judicial, no entanto, carece de comprovação e restou isolada nos autos.

Desta forma, comprovada a materialidade e a autoria, justifica-se a condenação dos réus.

Dosimetria. Renata Flores Marcelino. O Juízo a quo reconheceu a atenuante de menoridade relativa, mas não reduziu a pena abaixo do mínimo legal. Presente as causas de aumento do art. 40, I e III, da Lei n. 11.343/06, a pena foi aumentada em 1/3 (um terço), perfazendo 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de1/2 (um meio), resultando a pena em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa no valor unitário mínimo, a qual foi tornada definitiva, à míngua de outras circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição.

Estabeleceu o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Dosimetria. Antonio Pinheiro da Silva Junior. O Juízo a quo considerou presentes as causas de aumento do art. 40, I, III e VII, da Lei n. 11.343/06, exasperando a pena-base em 2/5 (dois quintos), perfazendo 7 (sete) anos de reclusão. Aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de1/2 (um meio), resultando a pena em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta e três) dias-multa no valor unitário mínimo, a qual foi tornada definitiva, à míngua de outras circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição.

Estabeleceu o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

O Ministério Público Federal apela para que na dosimetria das penas de ambos os réus, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 não seja considerada, ou, subsidiariamente, que esta seja aplicada na fração mínima, ou ao menos inferior a 1/2 (um meio), fração adotada na sentença.

Assiste parcial razão à acusação.

Inicialmente, cabe ressaltar que o caput do art. 68 do Código Penal prevê que "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento".

Assim, a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicável ao presente caso, deve ser considerada antes da causa de aumento do art. 40, I, da mesma lei, a qual também incidirá nas dosimetrias.

Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal admitem que a natureza e a quantidade de entorpecente sirvam para graduar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (STF, HC n. 106.762, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.06.11; HC n. 104.195, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26.04.11), reconhecendo ademais plena liberdade ou discricionariedade judicial (STF, HC n. 94.440, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03.05.11; RHC n. 106.719, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.03.11). Não obstante, há precedentes também no sentido de que considerar essas circunstâncias do delito seria proibido bis in idem (STF, HC n. 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.06.11; HC n. 106.313, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.03.11). Assim, embora repute admissível apreciar tais circunstâncias com certa dose de discricionariedade (trata-se de disposição específica), convém que além delas sejam consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação dessa causa de diminuição.

Os acusados são primários (fls. 80/81), têm bons antecedentes e não há confirmação acerca de viagens constantes ao Brasil além daquela de que trata o fato discutido nesses autos.

Desse modo, os elementos fáticos da prática delitiva, em que o agente assume eventualmente a responsabilidade pelo transporte de substância entorpecente em viagens internacionais, com as despesas custeadas por terceiros, não evidenciam que os réus integram organização criminosa voltada à prática de tráfico internacional de drogas ou que se dedica a atividades criminosas.

De fato, as circunstâncias do delito recomendam a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não há nos autos elementos que autorizam a aplicação do benefício em fração acima do mínimo legal, razão pela qual aplico a redução da pena em 1/6 (um sexto). Assim, as penas restam diminuídas para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

É razoável a manutenção das causas de aumento do art. 40 da Lei n. 11.343/06 reconhecidas pelo Juízo a quo, nas frações arbitradas.

Assim, a pena de Renata Flores Marcelino, aumentada em 1/3 (um terço) em decorrência da aplicação dos incisos I e III do art. 40 da Lei n. 11.343/06, resta fixada definitivamente em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 554 (quinhentos e cinquenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Quanto à pena do corréu Antonio Pinheiro da Silva Junior, aumentada em 2/5 (dois quintos) em razão da aplicação dos incisos I, III e VII do art. 40 da Lei n. 11.343/06, resta fixada definitivamente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Considerado o tempo das condenações, o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal e a sentença, a pena privativa de liberdade deve ser inicialmente cumprida no regime semiaberto.

Incabível a substituição por penas menos gravosas, à míngua de preenchimento dos requisitos legais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da acusação, para fixar a pena de Renata Flores Marcelino em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 554 (quinhentos e cinquenta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime do art. 33 c. c. o art. 40, I e III, da Lei n. 11.343/06 e fixar a pena de Antonio Pinheiro da Silva Junior em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33 c. c. o art. 40, I, III e VII, da Lei n. 11.343/06.

É o voto.