Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação de Ledivilson Antonio de Souza e dar parcial provimento à apelação de Vera Lucia de Souza Silva para reduzir a pena da acusada para 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas por Ledivilson Antonio de Souza e Vera Lucia de Souza Silva contra a sentença de fls. 466/478, que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, nas seguintes penas:

Apela a defesa de Vera Lucia de Souza Silva, em síntese, alegando o seguinte:

Ledivilson Antonio de Souza apela, quanto à dosimetria da pena para que:

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 675/690).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Adriana Scordamaglia, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de Ledivilson Antonio de Souza e pelo parcial provimento da apelação de Vera Lucia de Souza Silva (fls. 692/697v.).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Ledivilson Antonio de Souza e Vera Lucia de Souza Silva foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 33 c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 29 do Código Penal.

Narra a denúncia que, em 04.01.14, em Ponta Porã (MS), os denunciados, em comunhão de esforços, foram flagrados transportando e guardando, sem autorização legal ou regulamentar, dolosamente e cientes da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, 31,5kg (trinta e um quilos e quinhentos gramas) de cocaína, que importaram do Paraguai e que seria levada até Fortaleza (CE).

Na data dos fatos, os denunciados, que viajavam em um veículo Toyota Hilux de placas EEJ-9919, conduzido por Ledivilson e que tinha Vera como passageira, foram abordados em um bloqueio de Policiais Federais no Posto Copo Sujo, na rodovia MS 164. Ao serem entrevistados, demonstraram nervosismo, motivo que levou os Policiais a revistarem o veículo.

Na ocasião, foram localizados, em um compartimento preparado dentro do tanque de combustível, 14 (quatorze) tabletes de substância que posteriormente foi identificada como cocaína. Na sequência, Ledivilson admitiu que outros 15 (quinze) tabletes semelhantes estavam escondidos sob o painel do carro, os quais também foram apreendidos.

Ledivilson disse que ele e Vera só sabiam da droga no painel. Aduziu que pegou o veículo já preparado no Paraguai e que o levaria até Fortaleza (CE). Acrescentou que cada um recebeu R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo serviço. Não forneceu informações sobre as outras pessoas envolvidas no delito.

Vera disse que foi convidada por Ledivilson para participar da empreitada.

Materialidade. A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente provada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. A autoria delitiva restou devidamente demonstrada.

Ouvidos como testemunhas, Antonio Messias da Silva, e Sidnei Natal, os Policiais que participaram da abordagem, confirmam os termos da denúncia. Disseram que os acusados estavam em um veículo que foi abordado em fiscalização policial e houve a vistoria do automóvel, quando foi encontrada a droga que estava no tanque de combustíveis e após, o acusado Ledivilson indicou que haveria mais drogas no painel do veículo, que foram encontradas (mídia juntada à fl. 322).

As testemunhas de defesa Lucia Rosa do Couto, Aparecida Donizete Rephacho, Maria Emília de Alcântara da Silva e Dirce Batista da Silva não informaram maiores detalhes sobre os fatos, apenas dizendo que conheciam a acusada Vera, contra a qual não sabiam qualquer fato que desabonasse a conduta (fls. 318/321 e mídia eletrônica à fl. 322).

Em sede judicial, Ledivilson Antonio de Souza reiterou parte do que consta na peça inaugural, mas negou que tenha feito a maioria das declarações que constam no auto de prisão em flagrante. Alegou que conheceu, no Estado do Paraná, onde reside, uma pessoa que lhe ofereceu o serviço; que recebeu o veículo em Ponta Porã (MS) em uma primeira viagem feita de ônibus à cidade, e que depois voltou para lá, acompanhado por Vera, que era sua amiga, a qual lhe pediu carona porque daria um curso em Campo Grande (MS); que ela não sabia que depois ele seguiria para Fortaleza (CE); que deixou o carro na garagem de um hotel, onde ele foi preparado com a droga por alguém, e o pegou depois de algumas horas, na rua; que o homem com quem combinou tudo, por telefone, era um indivíduo "brasiguaio"; que não chegou a ser pago pelo serviço e que o comprovante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) depositados em sua conta, e encontrado pelos Policiais, era referente a ganhos oriundos de seu trabalho; que não emprestou dinheiro a Vera e que ela não sabia da droga no interior do veículo (mídia juntada à fl. 322).

Em Juízo, Vera Lucia de Souza Silva, que havia silenciado em sede policial, declarou que namorava Ledivilson e que já havia ido uma vez a Ponta Porã com ele, para que o corréu comprasse a caminhonete, acrescentando que a viagem foi feita em seu carro (de Vera). Disse que na segunda vez, Ledivilson lhe convidou para ir junto. Afirmou que iria a Campo Grande (MS) para dar um curso sobre flores. Relatou que ficaram em um hotel em Ponta Porã (MS) e que depois pegaram o carro na rua. Aduziu que Ledivilson lhe emprestou R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e que ela não sabia da droga. Disse que Ledivilson não lhe falou sobre o tráfico para ela e acredita que o corréu indicou para a Polícia que ela era dona de parte do entorpecente, para evitar problemas com sua ex-esposa (mídia juntada à fl. 322).

A autoria delitiva de Ledivilson está comprovada. Todo o conjunto probatório aponta para a sua incriminação, destacando-se que o réu foi preso em flagrante e admitiu o delito. Note-se, por fim, que Ledivilson apresentou diversas declarações contraditórias nas fases policial e judicial.

Como se verifica, as declarações de Vera divergem das do corréu, inclusive quanto a natureza do relacionamento mantido entre ambos. Ademais, as testemunhas destacaram que, quando da prisão em flagrante, embora a ré tenha negado participação no delito, essa demonstrou muito nervosismo desde o início da abordagem do veículo, além de ter dado explicações muito confusas quando indagada a respeito do curso que ela ministraria. Não indicando satisfatoriamente os motivos que justificassem empréstimo da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) feito pelo corréu Ledivilson, depositado em sua conta corrente. Acrescentaram, ainda, que inicialmente, Ledivilson declarou que a corré tinha conhecimento da droga e que ela também recebeu pagamento pelo transporte desta. Por fim, as testemunhas arroladas por Vera não fizeram nenhuma declaração que pudesse colaborar para sua defesa, além de não conhecerem Ledivilson (mídia juntada à fl. 322).

Assim, a materialidade e autoria delitiva estão comprovadas, razão pela qual a condenação pela prática de tráfico internacional de drogas deve ser mantida para ambos os réus.

Dosimetria. Ledivilson Antonio de Souza. O Juízo a quo, considerando o art. 42 da Lei n. 11.343/06, exasperou a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Reconhecida a atenuante de confissão, reduziu a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Estando presente a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, referente à transnacionalidade do delito, a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto), resultando em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em 1/6 (um sexto), restando a pena fixada definitivamente em 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 607 (seiscentos e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual foi tornada definitiva.

Estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

O réu recorre para que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal, pois não há motivos que justifiquem a exasperação. Requer, ainda, que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 incida na fração máxima, e que seja afastada a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06. Por fim, pleiteia pela fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.

A natureza e a quantidade da droga (31,5kg (trinta e um quilos e quinhentos gramas) de cocaína) são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada no crime de tráfico. Assim, é justificável a exasperação das penas-base.

Outra circunstância judicial do art. 59 do Código Penal deve ser considerada, qual seja, a da culpabilidade.

A droga foi escondida de modo ardiloso (dentro de um compartimento separado do tanque de combustível do veículo e também no painel deste, sob chapas de chumbo), visando dificultar ao máximo a fiscalização.

Entretanto, restou demonstrado que Ledivilson coordenou a empreitada criminosa, uma vez que o corréu foi o responsável por fazer todos os contatos com os contratantes do transporte do entorpecente, bem como se comprometeu a atravessar o País, dirigindo até Fortaleza (CE) para entregar a cocaína.

Assim, é justificável a aplicação da pena-base, nos moldes procedidos na sentença, 1/2 (metade) acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Deve ser mantida a atenuante genérica do art. 65, III, d, do Código Penal, apenas em relação a Ledivilson.

São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genérica (STJ, HC n. 159.854, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 15.06.10; HC n. 117.764, Rel. Min. Og Fernandes, j. 11.05.10; HC n. 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.11.07; HC n. 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07). Assim, pouco importa que o réu tenha sido preso em flagrante, bastando o reconhecimento da prática do delito (STF, HC n. 69.479-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJ 18.12.02, p. 384).

Portanto, reduzida a pena de Ledivilson em 1/6 (um sexto) e fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Para ambos os réus, foi aplicada a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não houve recurso em sentido contrário.

Não há nos autos elementos que autorizam a aplicação do benefício em fração acima do mínimo legal. As circunstâncias do delito recomendam a incidência na fração mínima de 1/6 (um sexto), perfazendo 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa para Ledivilson.

A causa de aumento referente à transnacionalidade do delito deve incidir na razão mínima de 1/6 (um sexto), pois esta é a única hipótese prevista pelo art. 40 da Lei n. 11.343/06 que está configurada no presente caso.

Desta forma, mantida a pena definitiva de Ledivilson, fixada pelo MM. Juízo a quo, qual seja, de 6 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 607 (seiscentos e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Dosimetria. Vera Lucia de Souza Silva. O Juízo a quo, considerando o art. 42 da Lei n. 11.343/06, exasperou a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Estando presente a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, referente à transnacionalidade do delito, a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto), resultando em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em 1/6 (um sexto), restando a pena fixada definitivamente em 7 (sete) anos, 3 três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual foi tornada definitiva.

Estabeleceu o regime fechado para o início do cumprimento da pena.

A ré apela para que as penas de liberdade e de multa sejam reduzidas ao mínimo legal, pois não há motivos que justifiquem a exasperação, ou que, subsidiariamente, incida apenas a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima. Requer, ainda, que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 incida na fração máxima. Por fim, pleiteia que sejam determinadas a fixação de regime inicial de cumprimento menos gravoso, a substituição da pena e a concessão do direito de recorrer em liberdade

A sentença merece reparo apenas quanto à dosimetria da pena de Vera.

A culpabilidade de Vera no delito foi de menor importância, razão pela qual sua pena-base deve ser exasperada moderadamente.

Assim, considerando a menor culpabilidade da corré, aumento sua pena-base em 1/3 (um terço), perfazendo 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, 666 (seiscentos e sessenta e seis).

Para ambos os réus, foi aplicada a causa de diminuição prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Não houve recurso em sentido contrário.

Não há nos autos elementos que autorizam a aplicação do benefício em fração acima do mínimo legal. As circunstâncias do delito recomendam a incidência na fração mínima de 1/6 (um sexto), perfazendo 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, para Vera.

A causa de aumento referente à transnacionalidade do delito deve incidir na razão mínima de 1/6 (um sexto), pois esta é a única hipótese prevista pelo art. 40 da Lei n. 11.343/06 que está configurada no presente caso.

A pena definitiva de Vera é fixada em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo.

A determinação do regime inicial nos delitos de tráfico de entorpecentes deve ser feita com base no art. 33, § 3º, c. c. o art. 59, caput, do Código Penal, pois o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, segundo a qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 113.988, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.12.12; Emb. Decl. no Ag. Reg. no AI 779.444, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30.10.12; HC n. 107.407, Rel. Min. Rosa Weber, j. 25.09.12).

É possível fixar o regime inicial fechado no delito de tráfico internacional de drogas, desde que haja circunstâncias judiciais desfavoráveis ou fatos concretos a justificar a decisão (STF, HC n. 103.159, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.08.10).

No caso, as circunstâncias e a gravidade do delito aconselham o início do cumprimento da pena em regime fechado, cabendo ao Juízo das Execuções Penais apreciar a progressão do regime de pena.

Por consequência, é incabível a substituição por penas menos gravosas, e ainda, na hipótese de eventual recurso ser interposto, não há a possibilidade de aguardar pelo julgamento em liberdade

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação de Ledivilson Antonio de Souza e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação Vera Lucia de Souza Silva, para fixar a pena da corré em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 33 c. c. o art. 40, I, da Lei n. 11.343/06

É o voto.