Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar arguida pela defesa para anular os atos praticados a partir da primeira audiência realizada no Juízo deprecado sem a presença de defensor, remetendo-se o feito à instância de origem para que sejam refeitos e outra sentença proferida, prosseguindo-se regularmente o feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Primeiramente, não há falar-se em prescrição da pretensão punitiva estatal, em relação ao réu Nedy, porquanto há recurso do Ministério Público Federal visando ao aumento da pena que lhe foi imposta, não tendo transitado em julgado a sentença para a acusação.

Preliminarmente, tenho que merece acolhida a arguição de nulidade, em razão de ferimento aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, uma vez ausentes os advogados constituídos pelos acusados e não nomeado pelo juiz defensor ad hoc no Juízo deprecado para representá-los na audiência em que ouvidas as testemunhas Wagner Monteiro Sá (fl.318), Eraldo Silveira Fortes (fl.373), Realdo Cervi (fl.374), Antônio Aparecido Volpe (fl.371), Durval Caimmi Pinto (fl.732) e Roland Trentini (fl.567) que foram inquiridas sem a presença dos advogados ou de defensor indicado para o ato.

A completa ausência da defesa quando da oitiva das seis testemunhas inquinou de nulidade absoluta os atos, assistindo razão à defesa o fato de que a justificativa do juiz no sentido de que a reinquirição das testemunhas estaria superada porque seus depoimentos nada trouxeram de relevante, além de que a Súmula 273 do STJ já firmou entendimento de que a defesa não precisa ser intimada das datas das audiências no Juízo deprecado quando intimada da expedição das cartas estaria equivocada, porquanto não assentada nos pressupostos constitucionais vigentes.

Com efeito, conforme bem observou a douta Procuradora da República oficiante nesta instância, se advogado lá estivesse, exercendo a ampla defesa, a prova poderia ter sido produzida de maneira diferente, ou, conforme preleciona Júlio Fabrini Mirabete, "a realização de audiência sem defensor ad hoc é causa de nulidade do processo", não podendo o juiz presumir que as testemunhas nada sabiam ou nada podiam esclarecer ou complementar sobre o caso a respeito do qual seriam perguntadas (in Processo Penal, 8ª ed. Atlas p.338).

De fato, nos termos da Súmula nº 273 do E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez intimada a defesa da expedição da carta precatória, não há necessidade de intimação da data designada pelo Juízo deprecado para a realização da audiência. Esse é o inteiro teor da Súmula: "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado".

Também não poderia a defesa, ao menos em tese, arguir nulidade a que teria dado causa, em virtude de seu não comparecimento à audiência, uma vez ciente do ato que seria realizado no Juízo deprecado. Ocorre que ausentes os defensores, cumpria ao juiz nomear defensor para o ato, o que não foi feito e foi aí que residiu a eiva ao exercício do direito de defesa.

A total ausência de defesa, como já disse, causou, a meu ver, a nulidade da audiência e dos atos instrutórios subsequentes, inclusive da sentença, em face de notório prejuízo para os réus.

Confira-se o enunciado da Súmula nº 523 do E. Supremo Tribunal Federal:

"No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

A Súmula tem por supedânea a norma constitucional do art 5º LV, da Constituição Federal e no que se refere à definição de ausência de defesa, o posicionamento adotado pelo STF, ao considerá-la vício insanável, com certeza, foi o mais adequado, haja vista o caráter essencial do direito à defesa no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo, no processo penal que envolve bens jurídicos de valor incalculável como liberdade e dignidade humana. Além disso, o Supremo nada mais fez que repetir tratamento já conferido ao assunto pelo Código de Processo Penal Brasileiro no art. 564, III, "c": "A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (...) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos.

A respeito, veja-se o seguinte julgado:

Processo:ED 3240399 PE

Relator(a):Alexandre Guedes Alcoforado Assunção

Julgamento:10/03/2015

Órgão Julgador:4ª Câmara Criminal

Publicação:23/03/2015

"PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO JULGADO. FALTA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE ANULAÇÃO DO FEITO POR AUSÊNCIA DE DEFENSOR CONSTITUÍDO OU DATIVO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. OCORRÊNCIA DA OMISSÃO. REINQUIRIÇÃO NECESSÁRIA. INTIMAÇÃO DE TODOS OS RÉUS E ADVOGADOS PARA NOVO ATO. EMBARGOS ACOLHIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

I - Ficando comprovada a presença de quaisquer dos vícios enunciados no art. 619 do CPP, os presentes embargos devem ser acolhidos.

II - A existência de omissão no julgado consistiu no fato do acórdão não ter analisado a tese de nulidade da audiência de instrução sustentada na atrial do writ. A nulidade foi provocada pela impossibilidade do advogado do embargante ter comparecido ao referido ato, tendo em vista ter outra audiência no mesmo dia e hora e que, diante de tal ausência, não foi nomeado defensor dativo para acompanhar a audiência.

III - Na audiência de instrução e julgamento não foi garantido ao embargante o pleno exercício dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois as declarações colhidas não foram contraditadas, havendo cerceamento de defesa.

IV - Embargos de declaração acolhidos no sentido de que, sendo reconhecida a omissão apontada, e, de modo a evitar futura nulidade, sejam reinquiridas as testemunhas Jerry Adriano de Lira e Enock Ferreira de Oliveira, ouvidas na audiência de 05.12.2013, procedendo-se com as intimações necessárias de todos os réus e advogados para o ato". Decisão unânime.

Quanto à nulidade referente ao indeferimento de pedido de juntada de documentação deve ser afastada por entender ser ônus da parte.

Ante tais fundamentos, o meu voto preliminar é no sentido de acolher apenas esta preliminar de nulidade arguida pela defesa e anular os atos praticados a partir da primeira audiência da carta precatória realizada das referidas testemunhas sem advogado que representasse os réus, remetendo-se o feito à instância de origem para que sejam refeitos e outra sentença seja proferida, prosseguindo-se regularmente o feito.

É como voto em sede preliminar.