Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso em sentido estrito para deferir o aditamento da denúncia, recebendo-a também com relação ao réu Ederson Albino, e determinar o prosseguimento do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

a) foram denunciados Nei de Souza Silveira Júnior e Evandro Alvino, nos autos da Ação Penal n. 0004987-04.2011.403.6102, pela prática do crime do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, pois foram surpreendidos transportando em um caminhão 209.990 (duzentos e nove mil, novecentos e noventa) maços de cigarro de origem estrangeira;

b) posteriormente foi apurado que Ederson Albino, irmão de Evandro, participou do crime na condição de escolta ou batedor da mercadoria, conduzindo um veículo GM Kadett na mesma rodovia onde trafegava o caminhão;

c) uma vez averiguada a efetiva participação de Ederson no crime objeto da denúncia, a acusação promoveu seu aditamento para requerer a inclusão de Ederson no polo passivo da ação penal, o que restou indeferido pelo MM. Juízo a quo;

d) são suficientes os indícios de autoria e materialidade para admitir a inclusão de Ederson no polo passivo da ação penal;

e) "alguns elementos, de fato, já eram de conhecimento nos autos, contudo se faziam pendentes de complementação, até para que não houvesse submissão prematura de Ederson à demanda processual-penal";

f) com a quebra do sigilo telefônico de Ederson no âmbito e outros autos de n. 0002147-84.2012.403.6102, informação nova obtida por meio das investigações, constatou-se que Ederson contatou uma pessoa desconhecida no Paraguai, por meio do número de telefone fornecido por Evandro no momento da prisão, o qual ainda indicou que atuava "a mando de seu irmão Ederson";

g) a demora na obtenção das informações e seguimento das diligências deu-se também em razão da suscitação de conflito de competência entre a 2ª e a 7ª Varas Federais para determinar a competência para processar e julgar o feito n. 0002147-84.2012.403.6102 (fls. 333/336v.).

Denúncia. Aditamento. Admite-se o aditamento da denúncia, inclusive para inclusão de corréu, desde que ocorra em momento anterior à prolação da sentença final e seja dada oportunidade ao réu para o exercício do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, observando-se a competência para julgamento do órgão julgador:

Denúncia. Arquivamento implícito. Não há falar em arquivamento implícito de inquérito policial, tratando-se de ato que exige a expressa manifestação do Ministério Público, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal:

Denúncia. Recebimento. In dubio pro societate. Aplicabilidade. O juiz, ao apreciar a denúncia, deve analisar o seu aspecto formal e a presença das condições genéricas da ação (condições da ação) e as condições específicas (condições de procedibilidade) porventura cabíveis:

Em casos duvidosos, a regra geral é de que se instaure a ação penal para, de um lado, não cercear a acusação no exercício de sua função e, de outro, ensejar ao acusado a oportunidade de se defender, mediante a aplicação do princípio in dubio pro societate:

Transporte de cigarro. Tipificação. A alínea b do § 1º do art. 334 do Código Penal dispõe que incorre na pena prescrita para o delito de contrabando ou descaminho aquele que praticar fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho. Por sua vez, o art. 3º, c. c. o art. 2º, ambos do Decreto n. 399/69 equipara a esse crime a conduta de transportar cigarro de procedência estrangeira. Por essa razão, a jurisprudência dispensa, para configuração do delito, que o agente tenha antes participado da própria internação do produto no País:

Do caso dos autos. Nei de Souza Silveira Júnior e Evandro Alvino foram denunciados, nos autos da Ação Penal n. 0004987-04.2011.403.6102, pela prática do crime do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, pois foram surpreendidos em 21.08.11 transportando em um caminhão 209.990 (duzentos e nove mil, novecentos e noventa) maços de cigarro de origem estrangeira, ocasião em que foram presos em flagrante (fls. 4/15).

Segundo se vê das declarações de Andre Pozza, Escrivão de Polícia Federal responsável pela prisão, havia indícios de que Ederson e Evandro teriam ambos participado no cometimento do crime:

São no mesmo sentido os depoimentos das demais testemunhas, Claudio Crepaldi Leitão e Joaquim Ferreira de Araújo Filho, Agentes de Polícia Federal (fls. 6/8).

Foram apreendidos com Evandro dois aparelhos de telefonia celular, com 3 (três) chips e o Delegado de Polícia Federal, no curso das investigações, requereu a quebra de sigilo telefônico de 3 (três) linhas utilizadas por Ederson (fls. 30/31).

O MM. Juízo a quo, contudo, entendendo que tal diligência estaria vinculada à investigação acerca da prática do delito do art. 288 do Código Penal, referente à existência de eventual quadrilha especializada na prática do crime do art. 334 do Código Penal, determinou a livre distribuição do pedido de quebra de sigilo (fls. 92/93).

A acusação requereu a reconsideração, mas o Magistrado manteve sua decisão e os feitos tiveram regular prosseguimento, dando-se a quebra de sigilo telefônico requerida (fl. 99).

Assiste razão à acusação.

Ainda que se entenda ser o pedido de quebra de sigilo telefônico voltado a averiguar a eventual existência de organização criminosa, é certo que as diligências forneceram novos elementos de prova referentes à participação de Ederson no crime objeto da denúncia nos autos da Ação Penal n. 0004987-04.2011.403.6102. Nesse sentido, verifica-se do extrato de ligações, em especial às fls. 126/127, que no dia dos fatos o réu Evandro aparentemente permaneceu em constante contato com Ederson, por meio do número de telefone indicado ao Agente da Polícia Federal, sendo que se vê em tal documento, inclusive, as tentativas de chamada realizadas por parte daquele Agente por meio do aparelho de telefone apreendido e que não foram atendidas por Ederson (fl. 126). Milita em seu desfavor, da mesma forma, a realização de ligação a número do Paraguai, sabendo-se que as mercadorias apreendidas têm origem naquele País.

Referidos fatos, associados a todos os demais elementos de prova acerca da autoria e da materialidade que já constam dos autos, constituem justa causa para a persecução penal, no âmbito da qual será oportunizado ao réu o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como à acusação produzir outras provas que entenda necessárias. Ademais, não seria adequado obstar à acusação o exercício da ação penal, ainda que por meio de aditamento da denúncia, por haver optado por diligenciar em busca de maiores elementos probatórios para fundamentar a persecução penal, de maneira a evitar uma ação temerária.

Insta apontar que a conduta do réu, supostamente atuando como batedor ou escolta da mercadoria, configura em tese o crime do art. 334 do Código Penal, bem como que, dos documentos juntados aos autos, vê-se que a acusação ofereceu denúncia com relação aos réus Nei de Souza e Evandro Albino em 01.10.12, as informações referentes à quebra de sigilo foram juntadas aos autos em 31.01.13 e os feitos tiveram regular seguimento. Eventual morosidade por parte da acusação poderá resultar no transcurso do prazo prescricional e eventual insuficiência de elementos probatórios poderá resultar em absolvição do réu, mas não constituem razões por si suficientes para o indeferimento do aditamento da denúncia.

Observo que a denúncia e o seu aditamento descrevem de forma clara e suficiente a conduta delitiva, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando aos acusados o exercício da ampla defesa, propiciando-lhes o conhecimento da acusação que sobre eles recai, bem como qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal.

Assim, presentes os requisitos legais para o recebimento da denúncia, não sendo caso de absolvição sumária, é caso de prover o recurso e receber a denúncia, com fundamento na Súmula n. 709 do Supremo Tribunal Federal:

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito para deferir o aditamento da denúncia, recebendo-a também com relação ao réu Ederson Albino, e determinar o prosseguimento do feito.

É o voto.