1. Mantença da aplicação da continuidade delitiva.

2. Inviável a pretendida aplicação da causa de diminuição constante do artigo 24, § 2º, do Código Penal.

3. Necessária a aplicação da causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal.

4. Inviável a aplicação das causas de aumento e diminuição mediante compensação, as quais devem incidir de modo sucessivo.

5. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA e DADO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal para aplicar a causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal, fixando a pena do réu GILDO RODRIGUES TENÓRIO, definitivamente, em 1(um) ano, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, e 21 (vinte e um) dias-multa. Mantida, no mais, a r. sentença.

São Paulo, 10 de agosto de 2015.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por GILDO RODRIGUES TENÓRIO, contra a sentença (fls. 404/405 v.) que o condenou à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do delito do art. 312, caput, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período, e prestação pecuniária de 03 (três) salários mínimos em favor de entidade com destinação social, conforme definido pelo Juízo das Execuções Penais.

Recorre o Ministério Público Federal, requerendo a aplicação da causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal, bem como a aplicação das causas de aumento e diminuição sucessivamente, e não mediante compensação (fls. 426/435).

A Defesa requer o afastamento da continuidade delitiva ou a aplicação da causa de diminuição constante do artigo 24, § 2º, do Código Penal (fls.463/477).

Foram oferecidas contrarrazões (fls. 451/462 e 479/487).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso defensivo.

À revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: GILDO RODRIGUES TENÓRIO foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 312, caput, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal, porque, segundo a denúncia, entre 01 de julho de 1995 e abril de 1997, quando exercia a função de confiança de "Caixa", na Agência da Caixa Econômica Federal de Ponta Porã/MS, desviou, em proveito próprio, quantias depositadas em contas de poupança da empresa pública federal, no valor total de R$ 18.975.57 (fls. 02/04).

A denúncia foi recebida em 05 de junho de 2008 (fls. 302/305).

Após regular tramitação, sobreveio sentença (fls. 404/405 v.) que condenou GILDO RODRIGUES TENÓRIO à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do delito do art. 312, caput, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período, e prestação pecuniária de 03 (três) salários mínimos em favor de entidade com destinação social, conforme definido pelo Juízo das Execuções Penais.

a) A Defesa requer o afastamento da continuidade delitiva ou a aplicação da causa de diminuição constante do artigo 24, § 2º, do Código Penal (fls.463/477).

b) Recorre o Ministério Público Federal, requerendo a aplicação da causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal, bem como a aplicação das causas de aumento e diminuição sucessivamente, e não mediante compensação (fls. 426/435).

Foram oferecidas contrarrazões (fls. 451/462 e 479/487), sendo que o Ministério Público Federal, em exercício em primeiro grau aduz que não há interesse recursal da Defesa, no que tange ao pretendido afastamento da continuidade delitiva.

Entretanto, entendo que presente o interesse recursal, haja vista que, como ressaltado pela Procuradoria Regional da República, neste grau de jurisdição, se esta E. Turma decidisse pelo afastamento da continuidade delitiva, a situação do apelante não poderia ser agravada pela regra do cúmulo material, uma vez que a questão teria sido tratada, em recurso exclusivo do réu.

A Procuradora Regional da República, Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso defensivo.

Segundo a denúncia, o acusado praticou o delito por 19 (dezenove) vezes, entre junho de 1995 e abril de 1997, constando dos presentes autos, inclusive, uma tabela demonstrativa dos valores desviados e datas das operações (fl. 03).

Portanto, não vislumbro qualquer violação ao contraditório ou à ampla defesa, já que o réu se defende dos fatos mencionados na vestibular acusatória.

Outrossim, entendo como proporcional e razoável o aumento de 2/3 (dois terços) procedido em primeiro grau, em razão da quantidade de condutas ilícitas praticadas, não demandando readequação.

Não demonstrada a existência de ameaça atual a direito próprio ou alheio, portanto, não prospera a alegação de que o acusado agiu em estado de necessidade exculpante ou justificante, à míngua de comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código Penal, sendo que o ônus de fazê-lo é da defesa (art. 156 do Código de Processo Penal).

Ainda que houvesse eventual situação de perigo atual que afligisse o apelante, a conduta criminosa por ele desenvolvida não era inevitável, sendo-lhe exigível comportamento conforme o direito, já que o recorrente poderia ter escolhido diversos meios lícitos para livrar-se de suposta pressão dos "agiotas" que menciona em suas declarações, e que, segundo o réu, fizeram com que ele praticasse o peculato (cf. mídia à fl. 366).

Assim, inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 24, § 2º, do Código Penal.

Restou demonstrado que o réu ocupava cargo com função comissionada, assim de rigor a aplicação do § 2º, do artigo 327 do Código Penal, que prevê como causa de aumento de pena, para os servidores de cargo efetivo com atribuição de direção ou assessoramento (função de confiança), haja vista que o acusado ocupava, à época do cometimento dos delitos, a função de confiança de Caixa Executivo, possuindo função de assessoramento na empresa pública.

Considerados os critérios do art. 59 do Código Penal, notadamente as circunstâncias do crime e a personalidade do agente, o MM. Magistrado a quo fixou a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, o Juízo reconheceu a confissão espontânea do acusado, diminuiu a pena-base de 1/6 (um sexto), mas, respeitado o limite da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, manteve a pena no mínimo legal.

Aumentou a pena em 2/3, adequadamente, como acima explicitado, em razão da continuidade delitiva.

Não aplicou a causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal.

Aplicou a causa de diminuição prevista no artigo 16 do Código Penal, contra a qual não se insurgiu o Ministério Público Federal, na proporção de 2/3, mantendo a pena incólume, conforme fixada na segunda fase em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cujo valor unitário fixou no mínimo legal.

Conforme acima mencionado, de rigor a aplicação da causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal.

Assim, procedo à diminuição de 2/3, em razão da causa de diminuição prevista no artigo 16 do Código Penal, fixando-a em 08 (oito) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa, e, em seguida, procedo ao aumento da pena na proporção de 1/3, em razão da causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal, e, finalmente, procedo ao aumento de 2/3, em razão da continuidade delitiva, fixando-a, definitivamente, em 1(um) ano, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, e 21 (vinte e um) dias-multa, mantido o valor unitário, no mínimo legal, ante a ausência de prova de condição econômica superior ostentada pelo réu.

No particular, igualmente, procede o apelo da acusação, pois inviável a compensação de causas de aumento e diminuição (continuidade delitiva - art. 71/CP e arrependimento posterior - art. 16/CP), senão vejamos:

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para aplicar a causa de aumento do artigo 327, § 2º, do Código Penal, fixando a pena do réu GILDO RODRIGUES TENÓRIO, definitivamente, em 1(um) ano, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, e 21 (vinte e um) dias-multa.

Mantida, no mais, a r. sentença.

É o voto.