Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação criminal da defesa para reduzir o valor da prestação pecuniária para 5 (cinco) salários mínimos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Luiz Gonzaga Dario contra a sentença de fls. 329/333v., que o condenou a 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito do art. 168-A, § 1º, I, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em em prestação pecuniária no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) em favor de instituições de interesse público, a serem designadas pelo Juízo da Execução, e em prestação de serviços à comunidade, em instituição de interesse público, a ser designada pelo Juízo da Execução.

Alega-se, em síntese, o seguinte:

Contrarrazões às fls. 371/376v.

A Ilustre Procuradora Regional da República Inês Virgínia Prado Soares manifestou-se pelo desprovimento da apelação (fls. 378/381).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Luiz Gonzaga Dario foi denunciado pela prática do delito do art. 168-A, § 1º, I, c. c. o art. 71, ambos do Código Penal, por deixar de repassar à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados no período de outubro de 1998 a dezembro de 2006, perfazendo o débito de R$ 31.940,58 (trinta e um mil, novecentos e quarenta reais e cinquenta e oito centavos), descontados multa e juros, tendo sido lavrada a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 37.074.006-8 (fls. 58 e 126/128).

Deficiência da defesa. Nulidade relativa. Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, a deficiência da defesa técnica somente enseja a nulidade do processo se houver prova do prejuízo:

Do caso dos autos. A defesa alega que o processo é nulo por deficiência da defesa técnica anterior, por ter desistido da oitiva de 2 (duas) testemunhas, apresentado os memoriais antes da acusação, bem como por não ter requerido diligências finais (fls. 363/366).

Sem razão.

O acusado foi satisfatoriamente assistido durante a ação penal por defensor constituído, não tendo sido demonstrado prejuízo decorrente de eventual deficiência da defesa técnica.

A desistência da oitiva das testemunhas decorreu do fato de não terem sido encontradas para intimação (fls. 288/289 e fl. 299).

Verifica-se dos autos que, ao oferecer suas alegações finais, o Ministério Público Federal requereu a intimação da defesa para requerer diligências ou apresentar alegações finais ou, ainda, para ratificar aquelas apresentadas anteriormente (fl. 321v.). Nesses termos, a defesa foi intimada (fl. 322), tendo ratificado as alegações anteriormente apresentadas (fl. 324).

Assim, não restou demonstrado qualquer prejuízo à defesa do réu.

Anoto que alegações genéricas de nulidade não maculam a ação penal, vigorando o princípio pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.

Materialidade. A materialidade do delito encontra-se provada pelos seguintes elementos de convicção:

Autoria. A autoria delitiva restou provada.

Em princípio, a circunstância de o acusado figurar como administrador ou gerente nos estatutos sociais indica sua responsabilidade pelo delito de apropriação indébita previdenciária. Para que se elida essa inferência, cumpre ao acusado demonstrar razoavelmente que, malgrado assim constituído nos estatutos, não praticava atos de gestão.

Em seu interrogatório judicial, o acusado admitiu que era o responsável pela administração da empresa, bem como que são verdadeiros os fatos. Declarou que não fazia descontos dos funcionários, pagando-lhes os salários combinados. Disse que o escritório de contabilidade contratado pela empresa enviava as guias referentes aos valores discutidos nos autos, admitindo que, devido a dificuldades financeiras, não conseguiu pagá-las em algumas ocasiões. Asseverou que pretende quitar a dívida, parcelando-a (mídia, fl. 312).

A testemunha Dionísio Canelada Campos declarou ter trabalhado na empresa do réu na qualidade de contador. Informou que houve a terceirização de alguns funcionários, bem como que em alguns meses não foram repassados os descontos efetuados nas remunerações dos próprios funcionários. Disse que, depois da fiscalização, o acusado aderiu ao "REFIS da crise" e passou a repassar regularmente as contribuições previdenciárias descontadas (mídia, fl. 262).

A defesa não recorreu da sentença no tocante ao reconhecimento da materialidade e da autoria do delito.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.

Dificuldades financeiras. Improcedência. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições:

Anote-se que a concordata favorece a empresa devedora quanto ao pagamento de seus credores, os quais, porém, não fazem jus a receber seus créditos mediante o desvio de recursos destinados à Previdência Social. Nesse sentido, a isolada circunstância de a empresa ter-se beneficiado com a concordata não oblitera a caracterização do delito:

Por sua vez, a falência nada mais é do que uma execução coletiva que se instaura em razão de uma crise de liquidez ou desequilíbrio patrimonial. Embora ela usualmente ocorra num quadro de dificuldades financeiras, não exclui a culpabilidade do agente que se apropria das contribuições previdenciárias dos empregados, em especial no período anterior à quebra:

Do caso dos autos. A defesa alegou inexigibilidade de conduta diversa, em razão de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa administrada pelo acusado (fl. 363).

Não restou demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa.

A prova produzida pela defesa acerca da precariedade financeira não comprovou as dificuldades financeiras e sua dimensão.

Anoto que as declarações do réu nada esclareceram a respeito dos fatos; tão somente mencionaram de forma genérica as dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa e que, por si só, não são aptas a concluir pela ocorrência da excludente de culpabilidade.

Não foram colacionados aos autos documentos que comprovem o decréscimo do patrimônio pessoal, eventuais empréstimos pessoais nem qualquer venda de bens móveis ou imóveis pertencentes ao apelante com o objetivo de realizar aportes financeiros na empresa.

Os elementos reunidos nos autos são insuficientes para demonstrar a dimensão das dificuldades econômicas e a ausência de alternativas outras que pudessem arrefecê-las, não excluindo ainda a hipótese de má administração pelo réu.

Ademais, as crises econômicas fazem parte do risco inerente à atividade empresarial e o acúmulo de prejuízos por anos seguidos pode, ainda, resultar de uma má administração.

Conclui-se que não houve demonstração de que a empresa encontrava-se completamente impossibilitada de honrar seus compromissos com a Previdência Social, o que impede o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

Dosimetria. Atento aos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, o Juízo a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Reconheceu a continuidade delitiva, aumentando a pena pela metade e perfazendo 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 22 (vinte de dois) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, a qual tornou definitiva, à míngua de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de diminuição ou aumento de pena.

A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Apela a defesa, pugnado pela redução do aumento da pena pela continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), bem como do valor da prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo (fls. 366/367).

Assiste parcial razão à defesa.

Na medida em que se consumaram 93 (noventa três) infrações (fl. 127), mantenho o aumento decorrente da continuidade delitiva em 1/2 (metade), mantendo a pena em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão e 22 (vinte de dois) dias-multa.

Em relação à prestação pecuniária, prevê o art. 45, § 1º, do Código Penal que consiste no pagamento em dinheiro à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, na importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. Dispõe, ainda, que o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Essa pena possui natureza reparatória, preventiva e repressiva, devendo ser aplicada de forma razoável pelo juiz, considerando o dano causado.

No caso, malgrado não tenha a defesa cuidado de demonstrar que a situação econômico-financeira do acusado eventualmente justificaria a diminuição da prestação pecuniária, reputo excessivo o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) fixado, razão pela qual o reduzo para 5 (cinco) salários mínimos, que se apresenta adequado do ponto de vista da retribuição/prevenção criminal.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de Luiz Gonzaga Dario para reduzir o valor da prestação pecuniária para 5 (cinco) salários mínimos.

É o voto.