Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação ministerial, para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei de Telecomunicações, fixando a pena definitiva de 2 (dois) anos de detenção, substituída por restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Inicialmente, ressalto a estima e admiração que nutro pelo Eminente Relator, Des. Fed. Maurício Kato, a quem peço vênias para divergir no presente feito, com os seguintes argumentos.

Adoto o relatório oferecido por Sua Excelência.

De início, quanto à alegação de inexistência de lesão ao bem jurídico, o que se verifica é a intenção de ver aplicado ao caso o princípio da insignificância, o que não se revela adequado.

É evidente que cabe exclusivamente ao Estado regular e disciplinar a instalação e funcionamento de quaisquer rádios, pois a ele cabe zelar pela utilização racional do espaço eletromagnético nacional, a fim de evitar a ocorrência das conhecidas interferências de transmissão, que tanto põem em risco o normal desempenho de diversas atividades essenciais à sociedade, como o controle de aeronaves e as comunicações travadas pelos órgãos de segurança pública, especialmente as viaturas policiais.

E há relevantes justificativas para a configuração de crime nos casos de funcionamento de emissoras de rádios clandestinas, tornando incabível a aplicação o princípio da insignificância, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO DE RADIODIFUSÃO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. BAIXA POTÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO.

1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada.

2. A jurisprudência de ambas as Turmas da 3ª Seção do STJ orienta-se no sentido de que, em relação ao delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997, "não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma a ser possível a aplicação do princípio da insignificância. A instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização dos órgãos e entes com atribuição para tanto - o Ministério das Comunicações e a ANATEL -, já é, por si, suficiente a comprometer a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações, o que basta à movimentação do sistema repressivo penal" (AgRg no AREsp n. 108.176/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 9/10/2012). Incidência da Súmula 83/STJ (AgRg no AREsp n. 291.445/BA, Ministro Jorge Mussi, DJe 12/6/2014).

3. Agravo regimental improvido." - Grifei.

(STJ - AgRg no AREsp 277964/BA - 6ª Turma - rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 09/09/2014, v.u., DJe 25/09/2014)

Também no presente caso, apesar de tratar-se de "serviço de comunicação multimídia", as interferências podem ocorrer, acarretando risco ao tráfego de aeronaves.

Sendo assim, afasto o princípio da insignificância.

A materialidade e autoria do delito estão devidamente comprovadas nos autos.

Às fls. 65/71 consta relatório de fiscalização da ANATEL, em que se constata que os agentes públicos constataram torre de sustentação e antenas características do Serviço de Comunicação Multimídia-SCM. Os equipamentos estavam na residência do acusado, que assumiu ser o proprietário dos mesmos, admitindo, outrossim, não possuir autorização da Agência.

O mesmo relatório indica que a atividade fiscalizatória culminou com a "interrupção do serviço clandestino", não logrando a defesa produzir contraprova no sentido de que não houve funcionamento ou "tráfego de dados".

A atividade em questão constitui-se em serviço de telecomunicações e a conduta está tipificada no art. 183 da Lei 9.472/97.

Sendo assim, condeno Marciel Flavio Simões pela prática do delito previsto no art. 183 da referida lei.

Passo à dosimetria da pena.

Não havendo nada em especial que recomende a exacerbação da pena-base, fixo-a no mínimo legal de 2 (dois) anos de detenção.

Não existem agravantes ou atenuantes, nem causa de aumento ou diminuição, restando a pena definitivamente fixada em 2(dois) anos de detenção.

Fixo o regime inicial aberto.

Com base no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2(duas) restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena corporal e prestação pecuniária de 2(dois) salários-mínimos, que deverá reverter em prol de entidade privada de caráter beneficente a ser indicada pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo ministerial, nos termos da fundamentação supra, condenando o réu pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei de Telecomunicações e fixando a pena definitiva de 2(dois) anos de detenção, substituída na forma acima indicada.

É como voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO: Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a r. sentença de fls. 313/316, proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 2ª Vara Federal de Araraquara, Dr. Márcio Cristiano Ebert, que absolveu Marciel Flávio Simões da prática do delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Nas razões de recurso (fls. 323/330), o parquet federal alega, em síntese, que crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 prescinde da efetiva ocorrência de dano para a sua consumação, não podendo ser admitida a incidência da insignificância no caso dos autos. Requer a condenação.

Contrarrazões acostadas às fls. 351/355.

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Osvaldo Capelari Junior, em seu parecer (fls. 367/374), opinou pelo desprovimento do recurso da acusação.

É o relatório.

Dispensada a revisão a teor do disposto no artigo 241 do Regimento Interno desta Corte.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO: Marciel Flávio Simões foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 183 da Lei nº 9.472/97 c.c. artigo 71 do Código Penal.

Narra a exordial que o acusado foi, por duas vezes, surpreendido explorando atividade de telecomunicação sem a devida autorização legal, atividade esta, segundo agentes de fiscalização da ANATEL, exercida com equipamentos não certificados/homologados.

Consta que, em 07/05/2009, foram apreendidos na residência do denunciado os equipamentos usados para a exploração clandestina do Serviço de Comunicação Multimídia, os quais, segundo parecer técnico da ANATEL operavam na frequência de 2400 Mhz e com potência de operação estimada, de acordo como o manual, em 0,05 Watts.

Consta, ainda, que em nova busca a Polícia Federal logrou apreender, em 13/05/2009, os equipamentos descritos nos autos de arrecadação de mercadorias e de apresentação e apreensão de fls. 33 e 45/46.

Não assiste razão ao apelante.

A materialidade delitiva está demonstrada pelo Auto Circunstanciado de Busca (fls. 18), pelo Auto de Arrecadação de Mercadorias (fls. 19), pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 26), pelo Auto Circunstanciado de Busca (fls. 32), pelo Auto de Arrecadação de Mercadorias (fls. 33), pelo Auto de Infração (fls. 35/36), pelo Termo de Interrupção de Serviço (fls. 37/38), pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 45/46), pelo Parecer Técnico (fls. 57/59) e pelo Relatório de Fiscalização da ANATEL (fls. 65/71).

A autoria também é incontroversa.

O réu em seu interrogatório declarou que (fls. 263):

Contudo, embora o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 seja de perigo abstrato, pois não depende de efetiva lesão à segurança da atividade de telecomunicações, na singularidade do caso, entendo que não há como reconhecer a tipicidade material da conduta ante a incidência do princípio da insignificância.

Isso porque, conforme o parecer técnico elaborado pela ANATEL, trata-se de conduta minimamente ofensiva, uma vez que a potência das antenas apreendidas em poder do acusado era baixíssima, apenas 0,05 W, não se vislumbrando potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado (sistema de telecomunicações).

Como bem asseverado na r. sentença absolutória:

A propósito, o aresto destacado:

Desse modo, tendo em vista que a conduta do acusado não tinha aptidão para causar prejuízo a segurança dos meios de telecomunicações a merecer a intervenção do Direito Penal como ultima ratio, fica mantida a r. sentença absolutória.

Por esses fundamentos, nego provimento à apelação ministerial.

É o voto.