Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do delito do artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98 e declarar extinta a punibilidade do apelante quanto a este crime, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, afastando, portanto, o concurso formal, e reduzir a pena referente à condenação pela prática do delito previsto no artigo 2º da Lei nº 8.176/91, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos de detenção, em regime aberto, e 90 (noventa) dias-multa, com valor unitário de R$200,00 (duzentos reais), pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo réu, EDEMIR ANTONIO GOLLO, contra a r. sentença (fls. 484/503) que julgou procedente a ação penal e o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 55, caput, da Lei nº 9.606/98, c/c artigo 2º, caput, da Lei nº 8.176/91, c.c. art. 70, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de pena de multa de 332(trezentos e trinta e dois) dias-multa, no valor unitário de R$200,00 (duzentos reais).

Consta na denúncia (fls. 122/124) que, no dia 24 e março de 2008, o Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM flagrou atividade de extração irregular de areia às margens do Córrego Boa Sentença, no município de Rio Verde/MS, sem a licença autorizadora, cujo responsável era o acusado Edemir Antonio Gollo.

A denúncia foi recebida em 31/03/2011 (fls.125) e a sentença condenatória foi publicada em 15/01/2014 (fl. 504). O MPF não recorreu da decisão.

Inconformado com a sentença condenatória o réu, Edemir Antônio Gollo, interpôs apelação (fl.510).

Em suas razões recursais (fls. 514/522), a defesa busca a reforma da sentença, requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no artigo 55 da Lei nº 9.605/98. No mérito, requer a reforma da dosimetria da pena, desprezando-se as circunstâncias judiciais e a causa de aumento, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O parquet Federal, em suas contrarrazões, às fls. 548/557, pugnou pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime previsto no artigo 55, da Lei nº 9.605/98, excluindo-se, por consequência, o concurso formal de crimes, e quanto ao crime previsto no artigo 2º, da Lei nº 8.176/91, requereu o improvimento do recurso de apelação e a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, nesta Instância (fls. 559/561), opinou pelo provimento parcial do recurso de apelação, no mesmo sentido da manifestação nas contrarrazões.

Às fls. 566/582, o réu Edemir Antônio Gollo apresentou aditamento às razões de recurso de apelação.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

Peço dia para julgamento.

De início, não conheço do pedido de aditamento às razões de apelação apresentado pelo réu, às fls. 566/582.

Com a interposição do primeiro recurso de apelação do réu ocorreu a preclusão consumativa, pois, pelo princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, é vedada a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial (HC 200901478532, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:22/03/2010 ..DTPB:.).

Com efeito, a Defesa foi devidamente intimada da sentença, tendo apresentado razões de apelação às fls. 513/522, ocasião em que exerceu amplamente o seu direito de defesa, sendo inadmissível que posteriormente apresente novas razões em aditamento àquelas anteriormente oferecidas.

É certo que eventuais aditamentos podem ser aceitos no processo penal desde que haja motivos para tanto, quer porque há fatos novos relevantes para o julgamento da causa, quer porque ocorreu algum prejuízo à defesa, o que, entretanto, não é o caso dos autos.

Transcrevo, por oportuno, os seguintes julgados:

De qualquer forma, ainda que se entendesse pela admissibilidade do aditamento das razões recursais, em virtude da devolutividade em favor da defesa, o afastamento da alegação de nulidade da sentença proferida pelo MM. Juiz a quo em razão da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito seria de rigor.

Consta na denúncia (fls. 122/124) que, no dia 24 e março de 2008, o Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM flagrou atividade de extração irregular de areia às margens do Córrego Boa Sentença, no município de Rio Verde/MS, sem a licença autorizadora, cujo responsável era o acusado Edemir Antonio Gollo. O apelante foi denunciado como incurso nos delitos previstos nos artigos 55, da Lei nº 9.605/98 e artigo 2º, da Lei nº 8.176/91.

A extração irregular de areia - recurso mineral pertencente à União - afeta bens, serviços ou interesses da União, nos termos do art. 109, IV, da Constituição da República, competindo, portanto, aos juízes federais processar e julgar a respectiva ação penal (TRF da 3ª Região, ACR n. 2006.61.21.003720-1, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 31.05.10; TRF da 3ª Região, RSE n. 2004.61.08.004602-8, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 11. 04.06).

Ainda, neste mesmo sentindo, é o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Passo à análise do recurso de apelação interposto por Edemir Antônio Gollo.

Alega o apelante, Edemir Antônio Gollo, a prescrição do tipo penal do artigo 55, da Lei nº 9.605/98; e no que concerne ao delito previsto no artigo 2º da Lei nº 8.176/91, requer revisão da dosimetria da pena, haja vista ter sido aplicada acima do seu mínimo legal assim como a revisão do regime inicial aplicado.

O crime ambiental, previsto no artigo 55 da Lei n. 9.605/1998 ostenta a seguinte tipificação:

Por sua vez, assim está descrito o delito de usurpação de bens da União, previsto no artigo 2º da Lei n. 8.176/1991:

Da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito do artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98 e afastamento do concurso formal

De início, cumpre observar que, com o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição passa a ser regulada pela pena aplicada, consoante o disposto no § 1º, do art. 110, do Código Penal.

No caso em apreço, o réu foi condenado por este crime à pena privativa de liberdade de 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de detenção.

Destarte, é de 2 (dois) anos o prazo prescricional aplicável ao caso dos autos, nos termos do art. 109, inciso VI, e do artigo 110, §1º ambos do Código Penal, antes do advento da Lei 10.234/2010, vigente a época dos fatos. No caso em tela, o período entre a data dos fatos (24/03/2008) e o recebimento da denúncia (31/03/2011 - fl.125v) ultrapassou o prazo de 2 (dois) anos. Sendo de rigor o reconhecimento da prescrição e a declaração da extinção da punibilidade do delito do artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98.

Assim, deve ser afastado também o concurso formal de crimes.

2. Do Delito do artigo 2º da Lei nº 8.176/91

2.1. Da Materialidade e da autoria

Em seu interrogatório perante a autoridade judicial o apelante sustenta que ainda não havia iniciado a extração do minério do local. Entretanto, as provas dos autos são incontestes quanto à extração do minério.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada através dos diversos documentos constantes nos autos: Relatório de Vistoria (fls. 08-12), Auto de Paralisação (f.13) e pelo laudo de exame do meio ambiente (fls. 98/107). Há registros fotográficos do DNPM (fl. 12) do momento em que o trator carregava o caminhão com o minério e também da draga em pleno funcionamento.

O conjunto probatório não deixa dúvidas acerca da extração irregular de areia pelo réu, não se tratando de mera presunção.

Destarte, as provas coligidas aos autos são suficientes à demonstração da materialidade delitiva.

No que concerne à autoria, esta também resta indubitavelmente comprovada, destacando-se a instrução processual, principalmente os depoimentos testemunhais (fls. 269/271 e 327/331), cabendo destacar que a testemunha de defesa, Edemir Rocha Cardoso, também confirmou que o réu realizava a extração de areia no município Riacho Verde (fls. 329/330).

Por fim, há provas incontestes nos autos acerca da exploração pelo réu, de forma livre e consciente, de matéria-prima pertencente à União, sem a devida autorização legal, pelo que se impõe a manutenção da sua condenação pela prática do delito capitulado no art. 2º, da Lei n. 8.176/1991.

3. Da dosimetria da pena do crime do artigo 2º, da Lei nº 8.176/91

No que concerne ao pedido de reforma da dosimetria da pena privativa de liberdade passo a analisar:

1ª fase: das circunstâncias judiciais

A defesa sustenta que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal alegando que a conduta social do réu, os motivos do crime, bem como as suas circunstâncias e consequências não deveriam ter sido negativamente valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, uma vez que os fundamentos utilizados para a sua exasperação seriam elementos do crime, essenciais à sua existência, caracterizando, portanto, o vedado bis in idem.

O juiz a quo ao realizar a dosimetria a pena, na primeira fase valorou negativamente a conduta social do réu e motivo do crime, afirmando:

Analisando o caso em tela, percebe-se que no que concerne a estas duas circunstâncias merece guarida a pretensão do apelante, uma vez que a consciência da ilicitude do agente e a obtenção de lucro indevido é inerente à figura dolosa prevista no tipo penal. Portanto, não devem ser valoradas negativamente referidas circunstâncias.

Ainda na primeira fase, o juiz a quo também valorou negativamente as circunstâncias e consequências do crime, afirmando:

Analisando os autos percebe-se que a decisão do juiz no que concerne à valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime foi feita adequadamente, não merecendo reforma neste ponto.

A circunstância normal do crime seria a pequena lavra, sem o emprego de maquinário pesado. Não se pode ter como circunstância "normal" do crime em apreço a instalação de equipamentos que permitem a retirada de 100 m³/dia, e que operam durante pelo menos 1 (um) ano de lavra do minério (fl.09).

De fato, o emprego de meios e maquinário específico com grande capacidade para a extração do minério, deve ser punido mais gravemente, uma vez que se vale de meios e técnicas que potencializam os efeitos do crime, facilitam a consumação e colocam em maior risco o bem jurídico protegido, respeitando-se os princípios da exclusiva proteção do bem jurídico, da individualização da pena e da razoabilidade.

De igual modo, em relação às consequências do crime, a exasperação da pena-base deve ser mantida, tendo-se em vista a degradação ambiental causada pela ação do réu, sendo que em algumas partes da área afetada não foi possível à regeneração natural da vegetação, ocorrendo processos erosivos (fl. 107).

Foram 2.800m² de área de preservação permanente devastada pela atividade criminosa. E isso sem levarmos em conta os graves impactos que a atividade causou ao leito do Rio Taquari.

Sendo assim, claro que essa circunstância deve levar ao agravamento da pena do crime em tela, uma vez que as consequências desse crime foram mais deletérias à sociedade do que ocorre nessa espécie de delito.

No caso, cabe destacar que, ao contrário do afirmado pelo apelante, a degradação de área de preservação permanente não foi punida pela condenação pelo crime previsto no artigo 55, da Lei n. 9.605/98. Referido dispositivo tipifica a conduta de executar lavra de minerais sem o devido licenciamento ambiental. Ele não traz como elementar a degradação de área de preservação permanente.

Ressalte-se, ainda, que não é a simples degradação que se destaca nesse caso, mas a extensão dos danos causados.

Desse modo, mesmo ante a constatação das circunstâncias judiciais negativas acima analisadas, reconheço que deve haver alteração da pena-base fixada pelo juízo, uma vez que foram afastadas duas circunstâncias judiciais negativas.

Todavia, o quantum de aumento fixado pelo juiz diante de cada circunstância e o critério utilizado por ele, mostra-se adequado diante do caso em tela, respeitando o princípio da individualização da pena e a finalidade preventiva e retributiva desta, respeitando-se devidamente a proporcionalidade e razoabilidade. A pena deve ser adequada e suficiente para a reprovação.

Neste sentido, cabe destacar decisão do Superior Tribunal de Justiça:

Destaque-se que o legislador ao estabelecer as circunstâncias judiciais não fixou o valor ou percentual absoluto para cada uma delas, justamente para que o aplicador do direito diante do caso concreto, respeitando o princípio da individualização da pena, aplique a pena no caso concreto, justificando essa aplicação de acordo com o princípio da proporcionalidade e com a finalidade da pena, todavia a aplicação deve ser de forma transparente e permitindo questionamento e recálculo adequados na via recursal.

No caso em tela, referido critério objetivo adotado pelo juízo a quo mostra-se plenamente adequado, respeitando a própria determinação do legislador, que estabelece penas mínimas e máximas que devem ser seguidas.

Uma regra bastante conhecida de hermenêutica diz que o legislador nunca emprega palavras desnecessárias. Em direito penal, em se tratando de penas, isso ganha mais relevo porque, se, de fato, o legislador estabelece uma pena máxima a um delito, essa pena deve ser atingida caso o transgressor tenha contra si todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Assim, considerando que a pena mínima do crime do artigo 2º da Lei nº 8.176/91 é 1 (um) ano e a pena máxima é 5 (cinco) anos de detenção, e diante da configuração de duas circunstâncias judiciais negativas referentes às circunstâncias e consequências do crime, acrescento 6 (seis) meses para cada circunstância negativa.

Portanto, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de detenção.

No que concerne a pena de multa, esta também deve ser aplicada de acordo com sua finalidade repressora e preventiva, de acordo com o princípio da proporcionalidade conforme exposto.

É certo que o legislador não estabeleceu balizas específicas para aplicação da pena de multa para cada crime, estabelecendo no artigo 49 do Código Penal, que a pena de multa será entre 10 e 360 dias-multa, cabendo ao legislador no caso concreto, respeitando o princípio da individualização da pena estabelecer a quantidade de dias-multa, guardando uma proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

Assim, para fixar o número de dias-multa, entre o mínimo de 10 dias-multa e o máximo de 360 dias-multa, deve-se utilizar também os requisitos arrolados no ordenamento penal para a individualização da pena privativa de liberdade e que são extensíveis à pena restritiva de direitos. Especificar adequadamente o número de dias-multa significa também levar em conta as circunstâncias (objetivas e subjetivas) e as finalidades (reprovação e prevenção do crime) contidas no art. 59, do Código Penal. Tal postura, além de permitir nessa fase individualizadora a adoção, em relação à multa, de um critério comum às demais espécies de pena, adequa a pena pecuniária à gravidade da infração penal, à culpabilidade do agente, às circunstâncias e consequências do crime.

Ademais, permite minorar a inconveniência que o sistema adotado acarreta ao igualar figuras criminosas de gravidade variável (à extorsão mediante sequestro, descrita no art. 159 do CP e à injúria referida no art. 140 do CP, seria aplicável, em princípio, a mesma quantidade mínima de dias-multa, ou seja, 10 dias-multa) ou mesmo infrações penais de entidade diversa (crime e contravenção).

Destaque-se que a ponderação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal não é sempre uma operação aritmética, com valores absolutos, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta o mínimo e máximo estabelecido pelo legislador para a pena de multa, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o aumento ser fundamentado e a reprimenda necessária e suficiente para reprovação do crime, dentro dos parâmetros legais de mínimo e máximo estabelecidos.

Neste sentido cabe ressaltar precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, proporcionalidade com a pena aplicada não significa utilizar um percentual exato para cada circunstância judicial igual ao aumento da pena privativa de liberdade, pois como afirmado, o legislador não fixou nenhum percentual, mas sim parâmetros mínimo e máximo da pena de multa, a qual diante do caso concreto, não pode ser aplicada de forma desarrazoada e desproporcional, quando comparada com a pena privativa de liberdade (ex.: no crime de contrabando a pena estabelecida pelo legislador é de 2 a 5 anos de reclusão, logo a pena privativa de liberdade não pode ser aplicada em seu máximo e a pena de multa ser aplicada em apenas 10 dias multa, pois isso seria flagrantemente desproporcional).

Assim, considerando a constatação de duas circunstâncias judiciais negativas, assim como o aumento da pena privativa de liberdade em 1 (um) ano, aplicando o princípio da proporcionalidade, fixo a pena de multa em 90 (noventa) dias -multa.

2ª Fase - Agravantes e atenuantes

Não existem circunstâncias agravantes e atenuantes.

3ª Fase - Não incidem causas de aumento ou diminuição

Nesta fase diante da extinção da punibilidade do delito no artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98, afasta-se a aplicação do artigo 70 do Código Penal, referente a concurso formal.

Assim, torno a pena definitiva em 2 (dois) anos de detenção e 90 (noventa) dias -multa, com valor unitário de R$200,00 (duzentos reais).

3.1. Do valor da fixação da pena de multa

Não há que se falar que o valor da pena de multa, tal como fixado, seria acima do devido.

Conforme previsão do Código Penal e precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal e egrégio Superior Tribunal de Justiça, a pena de multa é calculada em duas fases (critério bifásico). Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Assim, analisando o caso em tela, o percebe-se que não merece ser acolhido o apelo do réu no que concerne ao valor estabelecido para a pena de multa, posto que o valor estabelecido pelo Juiz a quo atendeu perfeitamente os ditames estabelecidos no artigo 60, do Código Penal e ao artigo 2º, §2º, da Lei 8.176/91, diante da situação econômica do apelante, o qual afirmou perante a autoridade judicial (fl. 379v) que tinha uma renda mensal no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A defesa alega que a pena de multa foi fixada muito acima do devido, uma vez que a renda mensal do réu seria de R$ 31.000,00 (trinta e um mil reais) anuais, conforme declaração do imposto de renda.

Ocorre que este valor não corresponde ao valor que o apelante afirmou em Juízo. Assim, verifica-se que ou o condenado faltou com a verdade em Juízo, afirmando que ganha muito mais do que a realidade, o que não teria lógica, pois ele mesmo estaria se prejudicando; ou o réu não teria declarado os valores reais à Receita Federal.

Observando-se a declaração da renda, verifica-se que ela faz prova da capacidade econômica do apelante, uma vez que consta à fl. 527 que ele em 2011 adquiriu uma caminhonete pelo valor de R$129.000,00 (cento e vinte e nove mil reais), que é sócio majoritário de pelo menos três empresas e é proprietário de salas comerciais.

Assim, facilmente percebe-se que todo esse patrimônio é incompatível com a renda declarada, sendo mais verossímil o valor que o réu afirmou receber em Juízo.

Portanto, não merece prosperar o apelo quanto ao valor da multa.

3.2. Da pena definitiva

Diante do exposto, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de detenção e 90 (noventa) dias -multa, com valor unitário de R$200,00 (duzentos reais).

Diante da pena aplicada, sendo o réu não reincidente, fixo o regime inicial aberto, conforme artigos 33, §,2º, alínea "c", do Código Penal, considerando que, no caso em tela, as circunstâncias judiciais negativas não justificam por si só a fixação de regime mais gravoso.

4. Da substituição da pena privativa de liberdade

Na r. sentença a pena privativa de liberdade não foi substituída por pena restritiva de direito, considerando o juiz a quo que não estavam preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, uma vez que considerou como desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais referentes à conduta social, motivo e circunstâncias do crime.

Todavia, no que concerne a este tópico, merece reforma a sentença.

O artigo 44 do Código Penal assim estabelece:

Analisando os autos, percebe-se que os requisitos do artigo 44, do Código Penal, estão plenamente preenchidos, uma vez que a pena definitiva aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, o réu não é reincidente, assim como a substituição da pena mostra-se plenamente suficiente.

Destaque-se que apesar das circunstâncias e consequências do crime serem valoradas negativamente na primeira fase da aplicação da pena, estas, por si só, não indicam serem insuficientes a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

A pena privativa de liberdade neste caso é substituível por duas penas restritivas de direitos, conforme previsão do artigo 44, § 2º, do Código Penal.

Portanto, substituo a pena restritiva de liberdade por uma pena de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, consoante determinações e condições a seram definidas pelo Juízo das Execuções Penais, e uma pena de prestação pecuniária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), respeitado o princípio da proporcionalidade, no que concerne a proibição da proteção deficiente.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da defesa, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do delito do artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98 e, consequentemente, declarar extinta a punibilidade do apelante quanto a este crime, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, afastando, portanto, o concurso formal, e reduzir a pena referente à condenação pela prática do delito previsto no artigo 2º, da Lei nº 8.176/91, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos de detenção, em regime aberto, e 90 (noventa) dias-multa, com valor unitário de R$200,00 (duzentos reais). Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, uma consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, e a segunda na prestação pecuniária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.