Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para diminuir o valor da pena restritiva de prestação pecuniária para 5 salários-mínimos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.

O Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 03.02.2010, denunciou MARILI APARECIDA DOMINGUES GOMES, qualificada nos autos, nascida aos 23.06.1968, como incursa no artigo 337-A, I e III, c.c. artigo 71 do Código Penal, em concurso formal com o artigo 1º da Lei 8137/90, c.c. artigo 71 do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em relação à imputação do artigo 337-A do CP e rejeitada em relação à imputação do artigo 1º, I, da Lei 8137/90, na data de 02.03.2010 (fls. 143/144).

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Substituto José Mário Barreto Pedrazzoli, publicada em 09.12.2011 (fls. 418/422 e 423), que julgou procedente a denúncia para condenar Marili Aparecida Rodrigues Gomes à pena de 2 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão, no regime aberto, e 12 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incursa no artigo 337-A, incisos I e III, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária de 14 salários-mínimos, que pode ser paga em 28 prestações mensais, iguais e sucessivas, em favor da União e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a ser especificada pelo Juízo da Execução.

Apela a ré (fls. 431), pleiteando em suas razões recursais (fls. 437/446) a improcedência da ação penal; alternativamente a extinção da punibilidade, a redução da prestação pecuniária ou sua substituição por mais um ano de prestação de serviços à comunidade. Sustenta que houve a "efetiva entrega - confissão - dos documentos que serviram como base na lavratura dos autos de infrações" e assim, "a prova documental é robusta no sentido de que a apelante declarou e confessou" e "recolheu parte do débito, consoante guias de fls. 352/354", pelo que postula a extinção da punibilidade nos termos do §1º do artigo 337-A do CP. Alega ausência de dolo, porque desconhecia a necessidade de apresentar guias informativas - GFIP. Aduz inexigibilidade de conduta diversa derivada das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. Pugna pela diminuição do valor da prestação pecuniária para um salário-mínimo, pela dificuldade em se pagar o montante estipulado, tanto que a empresa faliu.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento da apelação da Defesa (fls. 448/456).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Dr. Osvaldo Capelari Júnior, opinou pelo desprovimento da apelação defensiva (fls. 458/469).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

A materialidade do crime do artigo 337, incisos I e III, do CP, relativo ao período de 02/2004 a 12/2004, 01/2005 a 12/2005, 07/2007 e 08/2007, restou demonstrada pelas Peças Informativas 1.34.004.100649/2009-01 (volume 1), Auto de Infração Debcad 37.212.740-1 (fls. 07/41), Auto de Infração Debcad 37.212.741-0 (fls. 47/60) e Ofício da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas noticiando que os débitos representados pelas Debcad 37.212.740-1 e Debcad 37.212.741-0 foram constituídos definitivamente em 23.07.2009 e não houve parcelamento ou pagamento dos débitos (fls. 152).

A autoria delitiva imputada à ré Marili também encontra amparo nas provas coligidas aos autos, destacando-se o contrato social de fls. 107/112 atestando que a gerência da empresa Abapai Comércio e Serviços Ltda Me era exercida pela acusada, bem assim pela ficha cadastral da Junta Comercial do Estado de São Paulo indicando a acusada como administradora da pessoa jurídica no período mencionado na denúncia (fls. 136/140).

Ouvida em juízo, a ré Marili declarou que "era a responsável pela administração da ABAPAI Comércio e Serviços Ltda EPP, durante o período" e que "apesar da empresa ser minha e de meu marido, a responsável legal era eu" (fls. 384/385).

No tocante ao dolo, infere-se da prova dos autos a caracterização da conduta livre e consciente de fraudar a administração previdenciária, ao omitir a ré, na condição de administradora da pessoa jurídica devedora, informações capazes de gerar a necessidade do pagamento de contribuições previdenciárias.

O crime imputado à ré é omissivo, bastando a simples ausência de prestação das informações exigidas do empresário, capazes de criar a necessidade de recolhimento de contribuições previdenciárias, consoante artigo 337, I e III, do CP. Nessa linha, é a orientação dos nossos tribunais:

Quanto à alegação de inexigibilidade de conduta diversa em virtude de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa devedora, verifico inexistir qualquer prova a respeito.

A Defesa não trouxe aos autos, sendo possível fazê-lo, documentação que comprovasse a absoluta precariedade econômica da empresa, no período discutido neste feito, a inviabilizar por completo o recolhimento da contribuição previdenciária já descontada dos salários dos segurados, o que somente se evidenciaria concretamente por declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, balancetes, comprovante de empréstimos contraídos junto a instituições financeiras ou de terceiros, aplicação do patrimônio pessoal dos sócios para o saneamento das finanças da empresa etc., ou seja, situações que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica precária ao longo do período em questão.

As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, e cabia à Defesa, segundo o disposto no art. 156 do CPP, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhessem as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu.

Nesta trilha, já decidiu o E. TRF da 4ª Região, na Ap. Crim. n. 97.04.22401-1-0-PR, Rel. Juiz Gilson Dipp (D.J. de 04.02.98, p.146) que: "O contribuinte só se exime do recolhimento das contribuições de lei, em prejuízo da receita pública, em casos excepcionalíssimos, quando a prova documental é incontestável é amplamente demonstrativa das dificuldades financeiras da empresa".

Desde logo sublinho que as declarações da ré, em juízo, e a prova testemunhal não são suficientes para a demonstração de penúria econômica da empresa, cuja comprovação deve ser calcada em prova documental-contábil. Neste diapasão pronunciou-se, com acerto, o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região que "(...) É insuficiente a mera prova oral para comprovação da excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, frente às dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa administrada pelos réus - art. 157 do CPP" (Ap. Crim. nº 1998.04.01.031228-9-PR, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, in D.J. de 10.05.99, Seção II, P. 526).

Na mesma trilha, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que "Somente a alegação do réu e os depoimentos das testemunhas que a empresa passava por dificuldades financeiras não é suficiente para assegurar a aplicação do princípio da inexigibilidade de conduta diversa (...)" (Ap. Crim. nº 97.07.056632-4. Rel. Desembargador Federal Roberto Haddad, in D.J. de 22.12.98, Seção II, p. 245).

Por outro lado, a alegação da Defesa de que confessou o débito, entregando os documentos que serviram como base para a lavratura das infrações e, portanto, faz jus à extinção da punibilidade, nos termos do artigo 337-A, §1º, CP é de ser rechaçada.

Frise-se que a auditora fiscal responsável pela lavratura dos Autos de Infração nºs 37.212.740-1 e 37.212.741-0 consignou que a empresa contribuinte entregou GFIPs nas datas de 09/2008 e 01/2009, após o início do procedimento fiscal ocorrido em 24.03.2008. (fls. 39/41 e 58/60).

Tal informação da autoridade fiscal, de que a empresa somente apresentou os documentos após o início da ação fiscal, é corroborada pelos documentos anexados pela Defesa às fls. 158, 163, 168, 173, 178, 183, 196, 201, 206, 211, 216, 221, 226, 231, 236, 241, 246, 251, 256, 260, 264, 268, 272, 276, 280, 284, 288, 292, 296, 300, 304, 308, 312, 316, 320, 324, 328, 332, 336, 340, 344 e 348.

O dispositivo invocado pela Defesa para requerer a extinção da punibilidade exige a declaração e a confissão das contribuições, importâncias ou valores e a prestação de informações à previdência social antes do início da ação fiscal, o que não ocorreu no caso concreto.

Assim, a ré não faz jus à extinção da punibilidade. Nesse sentido, aponto o seguinte precedente:

Logo, a condenação de Marili Aparecida Domingues Gomes como incursa no artigo 337-A, incisos I e III, do CP é de rigor e resta mantida.

Da dosimetria da pena

A Defesa postula a substituição da prestação pecuniária por mais um ano de prestação de serviços à comunidade, ou a diminuição do valor da prestação pecuniária para um salário-mínimo, dada a impossibilidade de pagamento do montante fixado na sentença.

Embora não haja insurgência contra a pena de reclusão e a pena de multa, verifico que restaram bem dosadas, sendo a pena-base estipulada no mínimo legal e acrescida apenas em 1/5, derivada da causa de aumento da continuidade delitiva (art. 71 do CP), para resultar definitiva em 2 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, com a imposição de regime inicial aberto.

Quanto ao pedido de substituição da pena de prestação pecuniária por mais um ano de prestação de serviços, entendo incabível o pleito, diante do teor do artigo 44, §2º, segunda parte, do CP, que determina a imposição de duas penas restritivas de direito (que devem ser distintas) ou uma pena restritiva de direito cumulada com pena de multa, quando a pena privativa de liberdade for superior a um ano de reclusão, como no caso dos autos.

De outro vértice, é de se acolher o pedido de diminuição da pena de prestação pecuniária, fixada em 14 salários-mínimos, pois a prova dos autos é de que a empresa não estava mais em funcionamento desde o ano de 2008, consoante relato em interrogatório e ofício de fls. 150/151, informando que a empresa "apresentou Declaração de Inatividade para o ano-calendário de 2007", a demonstrar a pouca capacidade econômica da ré, na condição de administradora da empresa, para suportar o montante fixado na sentença.

Dessa forma, reputo adequado e suficiente, considerando também os parâmetros estabelecidos no artigo 45, §1º, do CP o montante de 05 salários-mínimos para a pena de prestação pecuniária, a ser revertida em favor da União, vítima da ação delituosa, a ser parcelado em até cinco meses.

Por estas razões, dou parcial provimento à apelação apenas para diminuir o valor da pena restritiva de prestação pecuniária para 05 salários-mínimos, nos termos acima especificados.

É o voto.