Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar a extinção da punibilidade do acusado VANTUIR LEMOS DA SILVA, com fundamento no artigo 107, I, do Código Penal e nos artigos 61, caput, e 62 do Código de Processo Penal; rejeitar as preliminares suscitadas; negar provimento à apelação do Ministério Público Federal; de ofício, afastar a causa de aumento aplicada na pena do crime tipificado no artigo 1º, I e VII, da Lei 9.613/98, resultando na pena definitiva de NERINO ZORZI em 15 anos e 03 meses de reclusão e 1701 dias-multa; dar parcial provimento à apelação de Clezio para absolvê-lo da imputada prática do crime do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, mantendo a condenação pelo crime de tráfico internacional de drogas, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA: O Ministério Público Federal denunciou VANTUIR LEMOS DA SILVA, NERINO ZORZI, GEOVANÉSIO FERREIRA DA SILVA, CLÉZIO MORAIS PORTELA e CLEITON DA SILVA RODRIGUES, qualificados nos autos, nascidos aos 14/02/1969, 19/08/1963, 04/08/1975, 16/11/1982 e 01/10/1972, respectivamente, como incursos no artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, incisos I, IV e V, e no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, incisos I e V, todos da Lei 11.343/2006.

Os réus VANTUIR e NERINO também foram denunciados como incursos no artigo 1º, incisos I e VIII, da Lei 9.613/98, na forma do artigo 69 do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 31/08/2007 com relação aos acusados CLEITON e CLÉZIO (fls. 419/421) e, relativamente aos acusados VANTUIR, GEOVANÉSIO e NERINO, em 12/11/2007 (fls. 598/599).

Após instrução, sobreveio sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto Gilson Pessotti, publicada em 13/01/2009 (fl. 1767), que julgou parcialmente procedente a denúncia para:

a) condenar VANTUIR LEMOS DA SILVA à pena de 18 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão e 1.984 dias-multa, sendo:

a.1 - 04 anos e 01 mês de reclusão e 952 dias-multa pelo crime do artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 e artigo 61, I, do Código Penal;

a.2 - 10 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 1020 dias multa pelo crime do artigo 33, c.c. o artigo 40, I, da Lei 11.343/2006 e artigo 61, I, do Código Penal;

a.3 - 04 anos e 01 mês de reclusão e 12 dias-multa pelo crime do artigo 1º, I e VII, da Lei 9.613/98, c.c. o artigo 61, I, do Código Penal;

b) condenar NERINO ZORZI à pena de 15 anos e 09 meses de reclusão e 1072 dias-multa, sendo:

b.1 - 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias multa pelo crime do artigo 35, c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/2006;

b.2 - 08 anos e 09 meses de reclusão e 875 dias multa pelo crime dos artigos 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei 11.343/2006;

b.3 - 03 anos e 06 meses de reclusão e 11 dias multa pelo crime do artigo 1º, I e VII, da Lei 9.613/98;

c) absolver GEOVANÉSIO FERREIRA DA SILVA com relação à acusação do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e condená-lo à pena de 08 anos e 09 meses de reclusão e 875 dias-multa, pelo crime dos artigos 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei 11.343/2006;

d) condenar CLÉZIO MORAIS PORTELA à pena de 12 anos e 03 meses de reclusão e 1691 dias-multa, sendo:

d.1 - 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, pelo crime do artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/2006;

d.2 - 08 anos e 09 meses de reclusão e 875 dias-multa, pelo crime dos artigos 33, caput, c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/2006;

e) condenar CLEITON DA SILVA RODRIGUES à pena de 12 anos e 03 meses de reclusão e 1691 dias-multa, sendo:

e.1 - 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa pelo crime dos artigos 35, caput, c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/2006;

e.2 - 08 anos e 09 meses de reclusão e 875 dias multa pelo crime dos artigos 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei 11.343/2006.

O valor do dia-multa foi fixado em 1/30 do salário mínimo vigente na data do flagrante de VANTUIR e NERINO, devidamente atualizado até a data do pagamento.

Foi determinado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade e restou vedado o direito dos réus de apelar em liberdade.

Com fundamento no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal e no artigo 63, caput, da Lei nº 11.343/06, foi decretado o perdimento do veículo Ford F-250, de cor prata, placas ACN-0067 e do veículo GM Corsa Sedan, de cor prata, placas DVC-7498, em favor da União.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 1878/1890), requerendo que as penas bases sejam fixadas próximas ao limite máximo, considerando as circunstâncias do crime (natureza e quantidade da droga), a personalidade, a conduta social, os antecedentes dos acusado e ainda forma de acondicionamento da droga (compartimento preparado para esconder a droga dentro do tanque de combustível. Outrossim, postula a aplicação da causa de aumento referente ao caráter interestadual do delito e pugna pela condenação de GEOVANÉSIO também pela prática do crime do artigo 35 da Lei 11.343/2006.

Os réus apelam às fls. 1813, 1814, 1815/1816, 1861.

A defesa dos corréus NERINO, GEOVANÉSIO e CLEITON requerem a reforma da sentença, pugnando pela (a) aplicação da pena-base no mínimo legal, e (b) a aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (fls. 1986/1990, 1991/1995 e 1996/2001).

O réu CLÉZIO requer em razões de apelação (fls. 2055/2064):

a) o reconhecimento da nulidade da condenação, tendo em vista a ilegalidade das interceptações telefônicas realizadas;

b) a absolvição do apelante, com fundamento no artigo 386, V ou VII, do Código de Processo Penal, pela ausência de prova de autoria dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006;

c) subsidiariamente, a redução da pena do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal, ou ao montante proporcional à culpabilidade do acusado;

d) a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo;

e) a não aplicação da causa de aumento referente à internacionalidade;

f) a fixação de regime inicial diverso do fechado; e

g) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A defesa de VANTUIR pede em razões de apelação (fls. 2094/2105):

a) o reconhecimento da nulidade da condenação, tendo em vista a ilegalidade das interceptações telefônicas realizadas;

b) a absolvição pela ausência de prova de autoria dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e sustentando ainda a atipicidade da conduta no que se refere ao artigo 1º, incisos I e VII, da Lei 9.613/98;

c) subsidiariamente, a redução da pena do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal, ou ao montante proporcional à culpabilidade do acusado;

d) a não aplicação da causa de aumento referente à internacionalidade; e

e) a fixação de regime inicial diverso do fechado.

Contrarrazões de GEOVANÉSIO (1982/1985), CLEITON (fls. 1895/1900), NERINO (fls. 1926/1930), CLÉZIO (fls. 2065/2067) e VANTUIR (fls. 2092/2093) pelo desprovimento do recurso ministerial.

Às fls. 2052/2053 consta informação de instauração do incidente de alienação antecipada dos veículos autuado sob. n. 0004524-62.2011.403.6102.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Procuradora Regional da República Mônica Nicida Garcia, opina pelo desprovimento dos recursos dos réus e pelo provimento do recurso do Parquet Federal (fls. 2107/2117).

O feito foi convertido em diligência para realização de perícia de voz dos acusados (fls. 2144/2150), que foi cumprido às fls. 2154/2254, e as partes tomado ciência às fls. 2258/2261.

Em consulta ao sistema de acompanhamento processual no sítio do E. Superior Tribunal de Justiça, constata-se que por decisão datada de 17/07/2014, a relatora do HC 299610, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgou prejudicada a ordem em relação aos pacientes Clezio e Nerino, à vista de sua obtenção do regime aberto do cumprimento de pena, e negou seguimento à impetração em relação aos pacientes Cleiton e Vantuir por encontrarem-se foragidos.

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

VANTUIR LEMOS DA SILVA, NERINO ZORZI, GEOVANÉSIO FERREIRA DA SILVA, CLÉZIO MORAIS PORTELA e CLEITON DA SILVA RODRIGUES foram denunciados pelos crimes de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico, sendo que os dois primeiros réus também foram denunciados pelo delito de lavagem de capitais.

Segundo a denúncia, desde 2006 até o dia 31 de maio de 2007, os acusados, juntamente com LUIZ CARLOS ROMAN, EDMAR REIS DE ALMEIDA, JONAS PIRES RIBEIRO, ALEXANDRE A. ASSIS COUTO, CRISTIANO JULIANO DIAS, ÉDER JOSÉ DEL VECHIO, ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA, ADRIANO DE ALMEIDA, JOÃO ADÃO DA ROCHA e GERALDO FERREIRA CAMPOS, entre outros, associaram-se, de maneira estável e permanente, para o fim de praticar crimes de tráfico de drogas, notadamente a internalização de drogas no território nacional.

Conforme a exordial, Vantuir seria o responsável pela internação da droga no País. Nerino era o responsável pelo transporte da droga do Paraguai até os destinos finais em veículos com fundos falsos. Cleiton cuidava da recepção da droga em Ribeirão Preto, atuava como gerente e cobrador de Carlinhos e Edmar e ainda na lavagem de ativos dos líderes da quadrilha, recebia o pagamento da droga em dinheiro e efetuava a remessa para os líderes da organização criminosa, por vezes em depósito em contas de laranjas e recepcionava o pagamento em forma veículos, cuidando de sua revenda em São Paulo e Ribeirão Preto.

Os acusados Vantuir, Geovanesio e Clezio eram responsáveis pelo recebimento e distribuição da droga em São Paulo e proximidades. Vantuir possuía autonomia na quadrilha, atuando como longa manus dos líderes, como gerente com ampla autonomia. Clezio era destinatário freqüente da droga, sendo apontado como o destinatário da droga apreendida em São Caetano em 15/02/2007. Geovanesio prestava serviços em São Paulo para a quadrilha, atuando no desmanche de tanques dos veículos em que era acondicionada a droga.

Segundo apurado, nos dias 15 e 16 de fevereiro de 2007 foram apreendidos dois carregamentos de drogas da quadrilha, sendo de 54 e 50 quilos respectivamente nas cidades de Ribeirão Preto e São Caetano do Sul.

Quanto ao crime de tráfico de drogas, relativa à apreensão de 49,87 quilos em 16/02/2007 na cidade de São Caetano, consta da peça vestibular que Vantuir era o responsável e destinatário da droga, Nerino o motorista transportador da droga que estava acondicionada no tanque da caminhonete e Geovanesio o responsável por desmontar o tanque, tendo Cleiton atuado na intermediação da venda para Clezio e posterior cobrança e remessa do numerário para os chefes da quadrilha, no Paraguai.

Consta dos autos que a droga havia sido trazida do Paraguai até Amambaí/MS por Jonas Pires Ribeiro no avião Cessna em 10/02/2007, depois conduzida por João Adão da Rocha e Nerino Zorzi até destinos finais, em duas caminhonetes.

A camionete Ford F-250 placas, AJS 2942, conduzida por João Adão foi apreendida Ribeirão Preto, em 16/02/2007, transportando 54 quilos de cocaína acondicionadas em 22 garrafas, que estavam escondidas no tanque de combustível (apreensão não pertinente para este processo).

A camionete Ford F-250, placas ACN 0067/PR, conduzida pelo réu Nerino Zorzi, foi apreendida em 14/02/2007 por transportar em seu tanque de combustível 49 quilos de cocaína, acondicionadas em 21 garrafas PET, sendo que Nerino receberia 8 mil reais pelo transporte.

Vantuir e Nerino ainda ocultaram origem a propriedade de bem adquirido com o tráfico de drogas, tendo Vantuir transferido graciosamente para Nerino a propriedade do veículo F-250, placas ACN 0067, promovendo, assim, a lavagem ilícita de capitais.

O MM. Juiz a quo condenou VANTUIR e NERINO pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e lavagem de capitais, condenou CLÉZIO e CLEITON pelos crimes de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico e condenou GEOVANÉSIO apenas pelo crime de tráfico de drogas, absolvendo-o do delito de associação para o tráfico.

Apela o MPF postulando a majoração das penas fixadas, a aplicação da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei 11.343/06 e a condenação de GEOVANÉSIO também pela prática da associação para o tráfico.

NERINO, GEOVANÉSIO e CLEITON pedem a redução da pena-base e aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

VANTUIR e CLÉZIO sustentam a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas, no mérito pedem a absolvição por falta de provas da autoria delitiva, a redução das penas, a modificação de regime de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Da extinção da punibilidade de VANTUIR LEMOS DA SILVA. O acusado Vantuir Lemos da Silva foi denunciado e condenado à pena privativa de liberdade, como incurso nas sanções do artigo 35, caput, c.c. o artigo 40, incisos I, IV e V, artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, incisos I e V, todos da Lei 11.343/2006 e artigo 1º, incisos I e VIII, da Lei 9.613/98, e, inconformado com o decreto condenatório, interpôs recurso de apelação.

Após a prolação da sentença, sobreveio informação de seu óbito de (fls. 1910, 1956, 1962, 2022), ocasião em que o Ministério Público Federal havia se manifestado pela extinção da punibilidade (fl. 2003).

À vista da superveniência de documentação relativa a possível trama de fuga e falsa morte do acusado Vantuir (fls. 2006/2019), o parquet federal retificou a manifestação de fl. 2003, noticiando a instauração de inquérito policial para apurar os fatos (fls. 2024/2026), tendo a Juíza Federal Convocada Silvia Rocha, diante desse quadro, deixado de se manifestar quanto à extinção da punibilidade (fl. 2028).

Concluída a investigação, foi encaminhada cópia do relatório final elaborado pela Delegacia de Polícia de Assis/SP, que concluiu pela certeza do óbito de Vantuir Lemos da Silva, uma vez que o Agente de Segurança Penitenciária efetuou o reconhecimento fotográfico da pessoa que estava morta e que colheu as impressões digitais do morto que identificou como sendo Vantuir Lemos da Silva e porque a ficha original datilográfica colhida de Vantuir quando de seu óbito converge com as impressões digitais constantes no cadastro do IIRGD como pertencente a uma única pessoa (fls. 2169/2174).

Assim, diante da notícia e comprovação documental do óbito do apelante Vantuir Lemos da Silva (fls. 2022 e 2170/2174), é de rigor a decretação de extinção da punibilidade, consoante artigo 107, I, do Código Penal e nos artigos 61, caput, e 62 do Código de Processo Penal, restando prejudicado seu apelo.

Rejeito a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas suscitada pela defesa de CLÉZIO sob a alegação de ausência de fundamentação nas sucessivas prorrogações.

Ao contrário do que alega a Defesa, verifica-se, dos autos nº 2006.61.02.013785-3 em apenso, que as interceptações telefônicas foram deferidas e renovadas com a devida motivação, não se divisando afronta à norma do art. 93, inc. IX da CF.

Como bem esclareceu o Magistrado de primeiro grau, em mais de uma oportunidade, a interceptação telef\õnica foi autorizada com fundamento no artigo 3º, inciso I, da Lei n.º 9.296/1996 e mostrou-se necessária por se tratar de investigação "de delitos praticados, normalmente, de forma velada, o que dificulta a investigação pelas vias convencionais" (fls. 596/597 e 1642/1648 da ação penal e fls. 39/43 do apenso).

A pertinência e relevância da interceptação tekefônica ainda revelou-se com três grandes apreensões de cargas de cocaína, quais sejam, em 15/02/2007, em São Caetano do Sul/SP (49,87 kg); em 16/02/2007, em Ribeirão Preto/SP (54,125 kg); e em 29/05/2007, em Marechal Cândido Rondon/PR (174 kg) (cfr. fl. 1114).

Quanto à alegação de impossibilidade de prorrogação das escutas telefônicas, observo que a Lei n° 9.296/1996 não limita a possibilidade de prorrogação a um único período, sendo certo que tal interpretação inviabilizaria investigações complexas, como a que se cuida nos presentes autos.

In casu, as prorrogações foram devidamente fundamentadas e justificadas pelo magistrado "a quo", em razão da complexidade das investigações e do número de pessoas investigadas.

No sentido da possibilidade da prorrogação justificada do prazo das interceptações telefônicas situa-se o entendimento, de há muito consolidado, no Supremo Tribunal Federal:

Superada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito.

Tendo em vista que os recursos em relação a NERINO, GEOVANÉSIO e CLEITON se limitam à dosimetria da pena e já foi reconhecida a extinção da punibilidade de VANTUIR, assim como o réu Nerino conformou-se com sua condenação pelo crime de lavagem de capitais, não se insurgindo nesse ponto contra a sentença, a análise do mérito da condenação se restringirá à atuação dos corréus CLÉZIO e GEOVANÉSIO.

Quanto ao crime de associação para o tráfico, sustenta a defesa de CLEZIO não ter sido comprovado ser o réu detentor da alcunha "Bola" e que as provas colhidas não revelam a existência de vínculo associativo estável e permanente entre "Bola" e os demais acusados de tráfico, sendo que a associação meramente eventual não configura delito.

Para a caracterização do crime tipificado no artigo 35 da Lei de Drogas é necessária a presença dos seguintes elementos: - duas ou mais pessoas; - acordo prévio dos participantes; - vínculo associativo duradouro; - finalidade de traficar substâncias entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica.

Segundo a lição de Guilherme de Souza Nucci, in "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", 7ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, vol. 1, o tipo "demanda a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa" e que "não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los". Nesse sentido também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

No caso em tela, o conjunto probatório demonstra claramente a associação estável dos acusados Vantuir (já falecido), Nerino, Clezio e Cleiton com os líderes da quadrilha, no Paraguai, Carlinhos e Edmar, entre 2006 a maio 2007, em organização criminosa voltada para a prática reiterada do crime de tráfico internacional de drogas entre o Brasil e o Paraguai.

Verifica-se ainda a divisão de tarefas entre os membros da organização criminosa. Segundo bem ponderou o MM. Juiz a quo (fls. 1713/1714):

"Em suma, na associação, cada um dos membros possuía uma atividade específica:

Com efeito, depreende-se das escutas telefônicas autorizadas judicialmente (autos nº 2006.61.02.013785-3 em apenso) diversas conversas que demonstram o envolvimento dos acusados no esquema de tráfico internacional de drogas internadas do Paraguai e destinada ao comércio na Grande São Paulo e Ribeirão Preto, constatando-se dos diálogos monitorados que CLEZIO (Bola) adquiria constantemente a droga de Carlinhos e Edmar, tanto que o réu Cleiton cobrava CLEZIO pela droga recebida.

E ressalto desde logo que a interceptação telefônica, prevista constitucional e legalmente, foi, como visto, determinada por ordem judicial, obedecendo aos trâmites da Lei nº 9.296/96, sendo meio de prova que não pode, pois, ser descartado do nosso ordenamento jurídico, ainda mais quando, in casu, o monitoramento telefônico conduziu à produção de outros elementos de prova ou fizeram referência a eventos ocorridos e demonstrados nos autos, ou mesmo foi corroborado pela prova oral, não restando insulada no acervo probatório.

Nessa ordem de ideias, pontifica José Paulo Baltazar Junior: "Tendo em vista a adoção do princípio do livre convencimento motivado, não se pode qualificar, a priori, a prova decorrente da interceptação telefônica como secundária, devendo ser considerada no conjunto com as demais (...)" (in "Crimes Federais", 8ª ed., 2012. Ed. Livraria do Adogado, p. 674).

Pois bem. Verifica-se do diálogo de 06/12/2006 que CLEZIO (Bola) negocia a compra de droga com Cleiton, comprometendo-se a pagar no sábado (fl. 112 do apenso):

No mesmo dia, Cleiton afirma a Carlinhos que CLEZIO (Bola) terá dinheiro apenas no sábado (fl. 113 do apenso)

No dia 16/01/2007, CLEZIO (Bolinha ou Bola) fala para Cleiton que está aguardando a "pegada lá" (fl. 530 do apenso):

No dia 25/01/2007, Carlinhos conversa com Cleiton (vulgo Caveira) que fala que CLEZIO (Gordo) já deu 38, depois 35, faltando pagar 15 (fls. 628/631 do apenso):

Verifica-se do diálogo de 31/01/2007 que Carlinhos cobra de Cleiton (Caveira) a droga que havia sido repassada a terceiro, pois já tinha outro comprador, pedindo para CLEZIO (Bola) devolver o que não fora vendido (fls. 811/812 do apenso):

Pouco depois, Cleiton (Caveira) marca de se encontrar pessoalmente com CLEZIO (Bola), o que indica que a conversa anterior referia-se a este (fl. 642 do apenso):

No mesmo dia 31/01/2007, Cleiton (Caveira) fala para Edmar que pegou "merreca do GORDO" (CLEZIO) (fls. 815/817 do apenso):

No dia 13/02/2007, Cleiton (Caveira) fala para Edmar que deu uma prensa no pessoal do "Bola", evidenciando-se que Cleiton havia cobrado CLEZIO (Bola) o pagamento da quantia devida pela droga já repassada (fls. 886/888 do apenso):

No diálogo do dia 14/01/2007, CLEZIO (Bola) trata de quantias de dinheiro em moeda estrangeira e nacional (fl. 515 apenso):

No dia 12/02/2007, CLEZIO (Bola) e Cleiton (Caveira) tratam da droga que estaria sendo esperada por CLEZIO, droga essa que foi apreendida em SP (fl. 850 do apenso)

Verifica-se do diálogo travado em 19/04/2007 que, mesmo preso, Cleiton (Caveira) passa para CLEZIO (Bola) o número de conta bancária para depósito do dinheiro relacionado ao tráfico. CLEZIO ainda pergunta se a droga que estaria esperando chegaria naquele mesmo dia (fls. 927/928):

No dia 16/05/2007, Edmar conversa com CLEZIO (Bola) e se preocupa com teor das conversas, pois acredita que seu telefone poderia estar interceptado, denotando a prática de atividades ilícitas (fls. 929/930):

Registre-se que, conforme mencionado pelo Ministério Público Federal, "na busca e apreensão realizada na residência de CLEZIO, localizada na Rua Custodio de Sá e Faria, n. 480, São Paulo/SP, encontrou-se uma agenda, onde Clezio anotava toda a contabilidade do tráfico praticado por CLEZIO. Há, inclusive, alusão a pagamento de propinas para policiais militares. Em sede de reinquirição, referido acusado alegou que mora no n. 849, da rua Custodio de Sá e Faria, e não no numero 480. Porém, o boleto de matricula de CLEZIO na Universidade Grande ABC, indica que ele realmente reside no número 480 e não no 849."

Recentemente, ao ser intimado para fornecer material de voz para perícia, o oficial de justiça certificou ter intimado CLEZIO no endereço da Rua Custodio de Sá e Faria, n. 480 (fls. 2231/2232). Assim, não há como ser afastada a propriedade de sua agenda de contabilidade do tráfico.

Não obstante o acusado afirmar não ter o apelido de BOLA ou BOLINHA, foi constatado que o apelido indicado não contrasta com suas características físicas, que possui nítido sobrepeso, conforme se verifica do interrogatório de fls. 630 e do depoimento da testemunha de defesa Reinaldo Pinto das Mercês ("Clezio tinha porte físico forte, um pouco obeso", fl. 1097).

Interrogado em juízo, CLEZIO negou a autoria delitiva, não reconhecendo os demais corréus, nem ser sua a voz das interceptações telefônicas a ele atribuídas (fls. 627/628, 1566/1567 e 1599/1600). O acusado CLEZIO negou ter participado do diálogo interceptado (índice 7099410), razão pela qual achava desnecessário ouvi-lo (fl. 628), não tendo a defesa requerido realização de perícia de voz.

Apesar disso, tendo em vista que os réus negaram como suas as vozes a eles imputadas, foi determinada, pelo então Relator do processo, a conversão do julgamento em diligência para a realização da perícia de voz, (fls. 2144/2150), ocasião em que acusado CLEZIO se negou a fornecer o seu padrão de voz (fls. 2245/2247), o que, evidentemente, causa estranheza, já que poderia, com o resultado da perícia de voz, demonstrar que efetivamente as vozes gravadas durante a monitoração telefônica não eram suas. Embora discorde da necessidade de realização de perícia de voz nos casos como o dos autos - já que sequer há a previsão legal para tanto - tendo sido tentada sua concretização em virtude da circunstância do réu, em seu interrogatório, em não reconher como suas os registros de vozes arquivados e a ele exibidos em audiência, sua recusa em fornecer material fonético para a pesquisa acaba por ser indício que milita em seu desfavor, ainda que se considere, no limite, que o increpado não está obrigado a produzir prova contra si mesmo: não há como não admitir que a negativa de participar de prova legal e válida compromete sua versão de inocência no delito em comento.

De outro lado, a testemunha de acusação, o APF Moacyr de Moura Filho, relatou em juízo a forma como reconheceu CLÉZIO, uma vez que este possui voz peculiar, pelo numero CPF de seu pai mencionado nas conversas telefônicas e pelo cruzamento dos dados da faculdade de direito que freqüentava (fl. 720):

O policial também relatou qual seria a participação de CLEZIO na associação criminosa.

Como se observa, ao contrário do sustentado pela defesa, as provas colhidas evidenciam a existência de vínculo associativo estável e permanente entre o acusado CLEZIO e os demais acusados de tráfico de drogas, não se tratando de associação eventual. Fica evidenciado nos autos o animo de se associar do acusado Clezio na complexa organização criminosa, compondo verdadeira societa sceleris voltada para a traficânciatransnacional e de grande escala de substância entorpecente, não merecendo reparos , nesse ponto, a sentença.

Quanto ao crime de tráfico de drogas, a defesa de CLEZIO alega a ausência de provas de seu envolvimento no delito, argumentando não ter sido encontrada droga com o increpado, que não realizou qualquer um dos verbos do artigo 33 da nº Lei 11.343/06 e que o diálogo imputado ao acusado na sentença hostilizada é frágil e genérico, não se podendo relacioná-lo à negociação sobre compra daquela droga apreendida, havendo dúvida em relação à autoria do crime.

Inicialmente, registro que a materialidade delitiva se demonstra pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 48/51), referente à prisão em flagrante efetuada em 15/02/2007, em São Caetano do Sul, do qual consta a apreensão de 21 garrafas plásticas tipo PET preenchidas com 49.870 gramas, peso líquido, de cocaína, escondidas no tanque de combustível de veículo. A natureza do entorpecente se confirma pelos laudos periciais efetuados pela Polícia Federal, acostados às fls. 46/47 e 173/175, os quais foram conclusivos ser cocaína a substância então apreendida.

Por sua vez, a autoria delitiva não restou suficientemente comprovada nos autos. Não há provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, capazes de embasar decreto condenatório.

Consoante a denúncia, o apelante CLEZIO era o destinatário da droga apreendida em 15/02/2007 em São Caetano do Sul.

O MM. Juiz a quo ponderou que "o diálogo que CLEITON e CLEZIO mantiveram no dia 12.02.07, às 11h16min, não deixa dúvidas de que uma parte da droga importada pelo grupo criminoso seria destinada ao segundo", concluindo ainda que "as provas colacionadas aos autos demonstram que CLEXIO praticou o crime de tráfico de cocaína, com vontade livre e consciente, sendo que a conduta amolda-se a diversas ações descritas no artigo 33, caput, da lei 11.343/06 (entre elas 'importar' e 'adquirir' substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar), cada qual suficiente para, por si só, caracterizar o delito em questão" (fls. 1730/1731).

Confira-se o teor da mencionada conversa interceptada (fl. 850 do apenso):

Não vislumbro, data venia, como se extrair da conversa acima travada entre o acusado CLEZIO (Bola) e Cleiton (Caveira), a certeza exigida para a prolação de um decreto condenatório pelo grave crime de tráfico internacional de drogas.

A despeito de se tratar de mais uma conversa cifrada, podendo se concluir que ocultavam algo ilícito, como a possível chegada de um carregamento de droga, não há como se ter segurança de que os acusados falavam da específica remessa de droga que foi apreendida em 15/02/2007, até porque o diálogo, realmente inconclusivo e genérico, foi interceptado três dias antes da apreensão da droga.

Ressalte-se que, em nenhum momento, as testemunhas de acusação, de defesa ou mesmo os demais corréus aduziram que CLEZIO era destinatário especificamente dessa partida de droga.

Em outras palavras, nenhuma prova restou produzida em juízo para confirmar a acusação do Ministério Público Federal de que CLEZIO era o destinatário da remessa de droga apreendida em 15/02/2007. Em confissão extrajudicial promovida pelo corréu Vantuir (fls. 36/37) não se faz menção ao nome do réu Clezio e menos ainda que seria ele o destinatário daquela partida de entorpecente.

Portanto, aplica-se no caso dos autos o princípio in dubio pro reo, pois havendo dúvida razoável quanto à autoria, é de se absolver o réu da imputação da denúncia relativo ao crime de tráfico de drogas. Nesta senda, julgado dessa E. Corte:

Quanto ao crime de associação para o tráfico em relação ao corréu GEOVANÉSIO, pede o Ministério Público Federal sua condenação ao argumento que sua participação no delito restou, de fato, evidenciada.

Segundo a acusação, a função de GEOVANESIO era de criar e manter esconderijos nos veículos, para que droga chegasse segura aos destinatários. GEOVANESIO prestava serviços em São Paulo para a quadrilha, atuando no desmanche de taques dos veículos em que era acondicionada a droga.

Entendo que o conjunto probatório é insuficiente para a demonstração de que tenha havido associação estável entre o apelado GEOVANESIO e as demais corrés ou entre GEOVANESIO com terceiros não identificados.

Dentre os diálogos interceptados que envolvem o ora apelado, consta um telefonema em 05/12/2006, em que o acusado Vantuir pede a Helio Sena Mássimo (Bicudo), dono do desmanche, o telefone de seu empregado, que coincide com o numero de GEOVANESIO, questionando seu paradeiro (fl. 107 do apenso):

No entanto, das conversas interceptadas, não consta nenhuma ligação de Vantuir para o apelado GEOVANESIO nesse número indicado.

Sustenta a acusação que na conversa travada nesse mesmo dia 05/12/2006, Vantuir conversa com pessoa desconhecida, aparentemente procurando por Geovanesio (fl. 108 do apenso):

Ao contrário do alegado pela acusação, não há como se extrair dessa conversa a certeza que estavam esperando por GEOVANÉSIO.

Alega ainda a acusação que, além de o acusado GEOVANESIO ter almoçado na mesma mesa de Nerino, motorista do veículo F-250 que trazia a droga, não apresentou justificativa plausível para ter estar no restaurante do Hotel Capricho, ofertou versões contraditórias nas oportunidades em que fora ouvido.

O fato de o acusado ter sido encontrado no mesmo restaurante que o corréu Nerino no dia 15/02/2007, não tendo apresentação explicação plausível para tanto, apenas indica o seu envolvimento com o tráfico de drogas, desbaratado naquela ocasião pelos agentes policiais, mas não o seu envolvimento estável e duradouro com os demais integrantes da quadrilha, especialmente porque não consta dos autos ter sido flagrado em nenhuma conversa telefônica com Vantuir ou qualquer outro investigado.

Assim, é de se concluir que há dúvida relevante quanto à estabilidade exigida para a configuração do crime de tráfico de drogas.

O bem jurídico tutelado é a saúde pública e reprime-se a suposta associação pela nocividade intrínseca, ou seja, pela estabilidade do animus associativo: se a associação é eventual, hoje, os risco ou danos esgotam-se na conduta praticada, não se consubstanciando o delito. Decidiu neste sentido o E. STJ: "(...) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo penal do art. 35 da Lei nº 11.346/06 (...)" (HC 208.886/SP - Rel. Min. Jorge Mussi - 5a T. - DJe 01.12.2011).

A testemunha de acusação Moacyr de Moura Filho afirmou em juízo que "o co-réu Geovanésio trabalhavam em um desmanche de carros pertencente a Helio Sena Mássimo, conhecido como 'Bicudo'" (fl. 719).

No entanto, o simples fato de o apelado trabalhar em um desmanche de veículos não o relaciona diretamente ao crime de associação para o tráfico de drogas.

As demais testemunhas ouvidas em sede judicial nada esclarecem sobre o vínculo associativo estável para a prática de tráfico de drogas, não infirmando a versão do réu declinada em interrogatório.

Destarte, é de se manter a absolvição do réu GEOVANÉSIO da imputação do crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006.

Os réus e o Ministério Público Federal recorrem da pena imposta na sentença, pelo que aprecio os recursos conjuntamente, quanto à dosimetria da pena.

DA DOSIMETRIA DA PENA DE NERINO ZORZI

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Ministério Público Federal requer o aumento das penas-bases alegando como desfavoráveis as circunstâncias do crime (natureza e quantidade da droga), a personalidade e a conduta social dos réus, bem assim a existência de maus antecedentes e a forma de acondicionamento da droga, revelando maior culpabilidade.

A defesa de NERINO pede a redução da pena-base, ao argumento que as circunstâncias o artigo 59 são favoráveis, e que "se o trafico ostenta números bilionários, parece-nos exagero considerar 49,87 kg quantia absurda e que acima de tudo seja preponderante para a fixação da pena acima do mínimo legal".

O MM. Juiz a quo fixou a pena-base do réu do crime de tráfico de drogas em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa considerado a quantidade e qualidade da droga apreendida, do crime de associação ao trafico de drogas em 03 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa e do crime de lavagem de capitais em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa (contra o qual não há recurso), pelos seguintes fundamentos:

2) NERINO ZORZI:

Para a fixação da pena-base, o artigo 42 da Lei 11.343/06 determina que o juiz considere, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sobre a personalidade e conduta social do agente, não já justificativa para majoração das penas-bases, observando-se, sobretudo, as declarações das testemunhas arroladas pela defesa (fls. 1054/1055, 1056, 1057 e 1058).

Em seus antecedentes criminais, NERINO possui anotação de dois inquéritos policiais arquivados (um por infração de direção perigosa e desacato e outro por estelionato) (fl. 381). Logo, não podem ser considerados para fins de caracterização de maus antecedentes.

In casu, a elevada quantidade e a natureza da droga apreendida (49,87 kg de cocaína) acentuam a reprovabilidade da conduta do réu.

De fato, não podemos olvidar que a droga em questão constitui um dos maiores tormentos da sociedade mundial atual: destrói indivíduos e famílias, angustia pais e filhos, amedronta comunidades, espalha o pânico e financia outros segmentos criminosos.

Assim, em coerência à sentença que proferi no feito nº 2007.61.02.002013-9 (igualmente vinculado à Operação Guarani), elevo a pena-base apenas do crime de tráfico de drogas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa, considerando, para tanto, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Fixo, assim, as penas-bases:

a) para o crime de associação permanente para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da lei 11.343/06): 03 (três) anos de reclusão e 700 dias-multa;

b) para o crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06): 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa; e

c) para o crime tipificado no artigo 1º, I e VII, da Lei 9.613/98: 03 (três) anos de reclusão e 10 dias-multa.

Não merece acolhida o argumento do réu.

A significativa quantidade e a alta nocividade da droga apreendida (cocaína) permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece estes dois parâmetros como circunstâncias preponderantes àquelas do art. 59 do Código Penal.

É pacífica a jurisprudência neste sentido:

Por outro lado, como consabido, o potencial lesivo da droga é conferido pelo seu princípio ativo, sendo desnecessária a verificação do grau de pureza do entorpecente apreendido.

Ademais, os efeitos da droga podem ser mais ou menos acentuados dependendo da maneira pela qual é ingerida e do processo de refino onde são adicionadas diversas substâncias (processo pelo qual obrigatoriamente passa a droga apreendida, em casos como o dos autos, antes de ser distribuída ao usuário final), variáveis estas que fogem da análise em questão.

Não procede o pedido de afastamento na dosagem da sanção da quantidade e a natureza da droga, pois parece "exagero considerar 49,87 kg quantia absurda" considerado que "o trafico ostenta números bilionários". Ao contrário, a intensa nocividade da substância é de ser ponderada negativamente, a teor do artigo 42 da lei 11.343/06. Ademais, a enorme quantidade de droga apreendida se mostra realmente excessiva e que foge ao padrão comum observados comumente nas apreensões de drogas.

Registre-se ainda que não há como se ser afastada a consideração da quantidade e qualidade da droga ao argumento que a droga sequer chegou a ser posta em circulação, por se tratar de crime de perigo abstrato, que se perfaz com o simples transporte da droga.

No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos, conduta social desfavorável e maus antecedentes em virtude de inquéritos policiais e ações penais em andamento, dada a ausência de sentença condenatória transitada em julgado nos autos (Súmula 444 do STJ), não podem ser considerados para majorar a pena.

Destarte, os registros criminais de fls. 189, 192/193, 212/213, 370/371, 561 e 1105 apontam apenas para este feito e o registro de fl. 381 cuida de certidão relativa à infração de direção perigosa e desacato e à infração de estelionato, ambos arquivados, não indicando condenação definitiva do réu.

Quanto à alegação de culpabilidade acentuada pela forma de acondicionamento da droga, não a entrevejo. A ocultação da droga é meio comum para o sucesso da traficância, já que o transporte do entorpecente é conduta criminalizada, não sendo possível sua realização às escâncaras.

No caso dos autos, porém, embora a ocultação da droga em tanque de combustível demande certa alteração no veículo, não transborda do ordinário modo de execução do tipo, considerada a quantidade da droga apreendida, desmerecendo maior reprimenda penal.

Diante destas considerações, reputo adequada e suficiente a manutenção da pena-base nos patamares lançados na sentença.

Na segunda-fase da dosimetria da pena foi acertadamente considerada a ausência de agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, o MM. Juiz a quo aplicou a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto), que deve mantida à vista da comprovação da internação da droga no país oriunda do Paraguai, conforme exaustivamente comprovado no decorrer da instrução criminal, seja pela prova testemunhal, seja pela prova decorrente do monitoramento telefônico.

Pugna o Ministério Público Federal pela aplicação da causa de aumento referente ao caráter interestadual do delito.

Quanto à causa de aumento da interestadualidade, prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, entendo que é inaplicável, simultaneamente com a da internacionalidade.

Com efeito, a internação da droga pelo agente, com a passagem do entorpecente por mais de um Estado da federação, constitui apenas o iter necessário para o atingimento do fim visado pelo réu - cometer tráfico internacional de drogas.

Incabível, pois, a aplicação da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, já que reconhecido o tráfico internacional.

Nesse sentido aponto precedentes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

No que tange à causa de diminuição da pena capitulada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a Defesa pleiteia a sua aplicação em seu patamar máximo.

Neste ponto, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos, em que o réu sujeitou-se a participar do transporte de enorme quantidade de cocaína (49,87 Kg) do Paraguai para o solo nacional (neste sentido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR 27998 - Proc. nº 2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 - D.E. 06.05.08).

Aqui vale registrar o seguinte aresto desta Corte:

"(...) 8. A pessoa que se sujeita a transportar substância entorpecente para o exterior mediante paga, com despesas integralmente custeadas, integra organização criminosa de forma efetiva, ainda que na condição de 'mula'. Com efeito, a apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, representando peça essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbida de receber a droga devidamente embalada do fornecedor, devendo entregá-la ao destinatário no exterior, representando, portanto, o elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.(...)"

(ACR 26478 - Rel. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo - DJF3 26.08.09, p. 83)

Neste diapasão, oportuno citar o seguinte precedente da 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região e do E. STJ:

Extrai-se, pois, dos autos, pela quantidade e espécie de substância entorpecente apreendida (49,87 quilos de cocaína); a forma de introdução da droga no país (aquisição de avião pela quadrilha para trazer droga do Paraguai e Bolívia e de carro para o Brasil); a forma de acondicionamento da droga (adrendemente escondidos no tanque de combustível da camionete), tudo está a denotar enredamento com organização criminosa voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, é de ser aplicada apenas a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto), apenas para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, a teor do artigo 40 da lei 11.343/06, devendo ser afastada a majorante quanto ao crime previsto no art. 1º. I e VII da Lei nº 9.613/98, de ofício, já que erroneamente aplicada pela sentença de primeiro grau.

Assim, a pena de cada delito resulta em:

a) para o crime de associação permanente para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da lei 11.343/06): 03 (três) e 06 meses anos de reclusão e 816 dias-multa;

b) para o crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06): 08 (oito) anos e 09 (seis) meses de reclusão e 875 (setecentos e cinquenta) dias-multa;

c) para o crime tipificado no artigo 1º, I e VII, da Lei 9.613/98: 03 (três) anos de reclusão e 10 dias-multa.

Considerado o concurso material de delitos, a pena definitiva de NERINO ZORZI resulta em 15 anos e 03 meses de reclusão e pagamento de 1701 dias-multa, no piso legal.

DA DOSIMETRIA DA PENA DE CLEITON DA SILVA RODRIGUES

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Ministério Público Federal requer o aumento das penas-bases alegando como desfavoráveis as circunstâncias do crime (natureza e quantidade da droga), a personalidade e a conduta social dos réus, bem assim a existência de maus antecedentes e a forma de acondicionamento da droga, revelando maior culpabilidade.

A defesa de CLEITON pede a redução da pena-base, ao argumento que as circunstâncias o artigo 59 são favoráveis, e que "se o trafico ostenta números bilionários, parece-nos exagero considerar 49,87 kg quantia absurda e que acima de tudo seja preponderante para a fixação da pena acima do mínimo legal".

O MM. Juiz a quo fixou a pena-base do réu pelo crime de tráfico em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa considerado a quantidade e qualidade da droga apreendida e pelo crime de associação ao trafico em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, pelos seguintes fundamentos:

5) CLEITON DA SILVA RODRIGUES:

Para a fixação da pena-base, o artigo 42 da Lei 11.343/06 determina que o juiz considere, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sobre a personalidade e conduta social do agente, não já justificativa para majoração das penas-bases, observando-se, sobretudo, as declarações das testemunhas arroladas pela defesa (fls. 949/950).

Em seus antecedentes criminais, CLEITON responde a outro processo (2002.61.02.002248-5 - 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto), tendo sido condenado, em primeira instância, a uma pena de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 130 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 12 da lei 6.368/76 (tráfico de drogas) em concurso material com o delito estampado no artigo 14 da mesma lei (associação permanente para o tráfico de drogas) (fls. 360 e 1108).

Inexistindo condenação em definitivo, deixo de considerar tal fato para fins de elevação da pena por maus antecedentes, em nome do princípio do estado de inocência.

In casu, a elevada quantidade e a natureza da droga apreendida (49,87 kg de cocaína) acentuam a reprovabilidade da conduta do réu.

De fato, não podemos olvidar que a droga em questão constitui um dos maiores tormentos da sociedade mundial atual: destrói indivíduos e famílias, angustia pais e filhos, amedronta comunidades, espalha o pânico e financia outros segmentos criminosos.

Assim, em coerência à sentença que proferi no feito nº 2007.61.02.002013-9 (igualmente vinculado à Operação Guarani), elevo a pena-base Apenas do crime de tráfico de drogas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa, considerando, para tanto, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Fixo, assim, as penas-bases:

a) para o crime de associação permanente para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da lei 11.343/06): 03 (três) anos de reclusão e 700 dias-multa;

b) para o crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06): 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Não merece acolhida o argumento do réu.

Conforme mencionado acima, a significativa quantidade e a alta nocividade da droga apreendida (cocaína) permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece estes dois parâmetros como circunstâncias preponderantes àquelas do art. 59 do Código Penal.

Por outro lado, como consabido, o potencial lesivo da droga é conferido pelo seu princípio ativo, sendo desnecessária a verificação do grau de pureza do entorpecente apreendido.

Ademais, os efeitos da droga podem ser mais ou menos acentuados dependendo da maneira pela qual é ingerida e do processo de refino onde são adicionadas diversas substâncias (processo pelo qual obrigatoriamente passa a droga apreendida, em casos como o dos autos, antes de ser distribuída ao usuário final), variáveis estas que fogem da análise em questão.

Não procede o pedido de afastamento da quantidade e a natureza da droga, pois parece "exagero considerar 49,87 kg quantia absurda" considerado que "o trafico ostenta números bilionários". Ao contrário, a intensa nocividade da substância é de ser ponderada negativamente, a teor do artigo 42 da lei 11.343/06. Ademais, a quantidade de droga apreendida se mostra realmente excessiva e que foge ao padrão comum das apreensões de drogas

Registre-se ainda que não há como se ser afastada a consideração da quantidade e qualidade da droga ao argumento que a droga sequer chegou a ser posta em circulação, por se tratar de crime de perigo abstrato, que se perfaz com o simples transporte da droga.

No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos, conduta social desfavorável e maus antecedentes em virtude de inquéritos policiais e ações penais em andamento, dada a ausência de sentença condenatória transitada em julgado nos autos (Súmula 444 do STJ), não podem ser considerados para majorar a pena.

Destarte, os registros criminais de fls. 358/362 e 757/758 tratam de folhas de antecedentes, o registro de fl. 887 à absolvição do réu pelo crime de tráfico de drogas e o registro de fl. 1108 aponta para condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, porém sem indicação de condenação definitiva do réu.

Quanto à alegação de culpabilidade acentuada pela forma de acondicionamento da droga, não a entrevejo. A ocultação da droga é meio comum para o sucesso da traficância, já que o transporte do entorpecente é conduta criminalizada, não se realizando abertamente.

No caso dos autos, porém, embora a ocultação da droga em tanque de combustível demande certa alteração no veículo, não transborda do ordinário modo de execução do tipo, considerada a quantidade da droga apreendida. Logo, desmerece maior reprimenda.

Diante destas considerações, reputo adequada e suficiente a manutenção da pena-bases nos patamares lançados na sentença.

Na segunda-fase da dosimetria da pena foi acertadamente considerada a ausência de agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, o MM. Juiz a quo aplicou a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto), que é de ser mantida, à vista da farata comprovação da internação da droga oriunda do Paraguai, conforme explanado acima.

Pede também aqui o Ministério Público Federal a aplicação da causa de aumento referente ao caráter interestadual do delito.

Quanto à causa de aumento da interestadualidade, prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, entendo que é inaplicável, simultaneamente com a da internacionalidade, pelos fundamentos acima expostos.

No que tange à causa de diminuição da pena capitulada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a Defesa pleiteia a sua aplicação em seu maior patamar.

Conforme já mencionado acima, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos, em que o réu sujeitou-se a participar do transporte de enorme quantidade de cocaína (49,87 Kg) do Paraguai para o solo nacional (neste sentido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR 27998 - Proc. nº 2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 - D.E. 06.05.08).

Extrai-se, pois, dos autos, pela quantidade e espécie de substância entorpecente apreendida (49,87 quilos de cocaína); a forma de introdução da droga no país (aquisição de avião pela quadrilha para trazer droga do Paraguai e Bolívia e de carros para trazer o tóxico ao Brasil); a forma de acondicionamento da droga (adredemente escondidos no tanque de combustível da camionete), tudo está a denotar enredamento com organização criminosa voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

E no caso do acusado CLEITON, observa-se, pela certidão encartada aos autos (fls. 1108), que responde a processo pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico: se tal feito em andamento já não serve para macular sua vida pregressa (Súmula nº 444 do STJ), demonstra, ao menos, que está a se dedicar a atividades ilícitas, até porque não fez prova nos autos de ocupação lícita, não merecendo, por mais essa razão, o beneplácito legal. Confira-se o seguinte precedente desta E. Corte:

Desta feita, inaplicável a mencionada causa de diminuição de pena ao acusado.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, é de ser aplicada apenas a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto), para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, a teor do artigo 40 da lei 11.343/06, de modo que a pena de cada delito resulta em:

a) para o crime de associação permanente para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da lei 11.343/06): 03 (três) e 06 meses anos de reclusão e 816 dias-multa;

b) para o crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06): 08 (oito) anos e 09 (seis) meses de reclusão e 875 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Considerado o concurso material de delitos, a pena definitiva de CLEITON DA SILVA RODRIGUES é de ser mantida em 12 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 1691 dias-multa, no piso legal

DA DOSIMETRIA DA PENA DE GEONAVÉSIO FERREIRA DA SILVA

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Ministério Público Federal requer o aumento das penas-bases alegando como desfavoráveis as circunstâncias do crime (natureza e quantidade da droga), a personalidade e a conduta social dos réus, bem assim a existência de maus antecedentes e a forma de acondicionamento da droga, revelando maior culpabilidade.

A defesa de GEOVANESIO pede a redução da pena-base, ao argumento que as circunstâncias o artigo 59 são favoráveis, e que "se o trafico ostenta números bilionários, parece-nos exagero considerar 49,87 kg quantia absurda e que acima de tudo seja preponderante para a fixação da pena acima do mínimo legal".

O MM. Juiz a quo fixou a pena-base do réu pelo crime de tráfico em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa, considerado a quantidade e qualidade da droga apreendida, pelos seguintes fundamentos:

3) GEOVANESIO :

Para a fixação da pena-base, o artigo 42 da Lei 11.343/06 determina que o juiz considere, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sobre a personalidade e conduta social do agente, não já justificativa para majoração das penas-bases, observando-se, sobretudo, as declarações das testemunhas arroladas pela defesa (fls. 1032/1033 e 1034/1035).

Em seus antecedentes criminais, GEOVANESIO possui anotação de uma condenação anterior em pena de multa pelo crime previsto no artigo 16 da Lei 6.368/76, com punibilidade já extinta (fl. 639). Diante da inexpressividade da pena de multa (que constitui apenas "dívida de valor", nos termos do artigo 51 do Código Penal), não há que se falar em maus antecedentes ou reincidência.

Inexistindo condenação em definitivo, deixo de considerar tal fato para fins de elevação da pena por maus antecedentes, em nome do princípio do estado de inocência.

In casu, a elevada quantidade e a natureza da droga apreendida (49,87 kg de cocaína) acentuam a reprovabilidade da conduta do réu.

De fato, não podemos olvidar que a droga em questão constitui um dos maiores tormentos da sociedade mundial atual: destrói indivíduos e famílias, angustia pais e filhos, amedronta comunidades, espalha o pânico e financia outros segmentos criminosos.

Assim, em coerência à sentença que proferi no feito nº 2007.61.02.002013-9 (igualmente vinculado à Operação Guarani), elevo a pena-base Apenas do crime de tráfico de drogas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa, considerando, para tanto, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Fixo, pois, a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Não merece acolhida o argumento do réu.

Conforme já mencionado, a significativa quantidade e a alta nocividade da droga apreendida (cocaína) permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece estes dois parâmetros como circunstâncias preponderantes àquelas do art. 59 do Código Penal.

Por outro lado, como consabido, o potencial lesivo da droga é conferido pelo seu princípio ativo, sendo desnecessária a verificação do grau de pureza do entorpecente apreendido.

Não procede o pedido de afastamento da quantidade e a natureza da droga, pois parece "exagero considerar 49,87 kg quantia absurda" considerado que "o trafico ostenta números bilionários". Ao contrário, a intensa nocividade da substância é de ser ponderada negativamente, a teor do artigo 42 da lei 11.343/06. Ademais, a quantidade de droga apreendida se mostra realmente excessiva e que refoge ao padrão comum.

Registre-se ainda que não há como se ser afastada a consideração da quantidade e qualidade da droga ao argumento que a droga sequer chegou a ser posta em circulação, por se tratar de crime de perigo abstrato, que se perfaz com o simples transporte da droga.

No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos, conduta social desfavorável e maus antecedentes em virtude de inquéritos policiais e ações penais em andamento, dada a ausência de sentença condenatória transitada em julgado nos autos (Súmula 444 do STJ), não podem ser considerados para majorar a pena.

Destarte, os registros criminais de fls. 368/369 tratam de folhas de antecedentes, o registro de fl. 383 à ausência apontamentos na comarca de São Paulo, o registro de fl. 1110 refere-se à presente ação penal e a folha de antecedentes de fls. 639/640, apesar de indicar condenação apenas à pena de multa, não indica condenação definitiva do réu.

Quanto à alegação de culpabilidade acentuada pela forma de acondicionamento da droga, não a entrevejo. A ocultação da droga é meio comum para o sucesso da traficância, já que o transporte do entorpecente é conduta criminalizada, nao sendo realizado à vista de todos.

No caso dos autos, porém, embora a ocultação da droga em tanque de combustível demande certa alteração no veículo, não transborda do ordinário modo de execução do tipo, considerada a quantidade da droga apreendida.

Diante destas considerações, reputo adequada e suficiente a manutenção da pena-base nos patamares lançados na sentença.

Na segunda-fase da dosimetria da pena foi acertadamente considerada a ausência de agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, o MM. Juiz a quo aplicou a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto), que é de ser mantida, à vista da comprovação da internação da droga oriunda do Paraguai, conforme já consignado.

Pleiteia o Ministério Público Federal a aplicação da causa de aumento referente ao caráter interestadual do delito.

Quanto à causa de aumento da interestadualidade, prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, entendo que é inaplicável, simultaneamente com a da internacionalidade, pelos fundamentos acima expostos.

No que tange à causa de diminuição da pena capitulada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a Defesa pleiteia a sua aplicação em seu maior patamar.

Neste ponto, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos, em que o réu sujeitou-se a participar do transporte de enorme quantidade de cocaína (49,87 Kg) do Paraguai para o solo nacional (neste sentido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR 27998 - Proc. nº 2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 - D.E. 06.05.08).

Extrai-se, pois, dos autos, pela quantidade e espécie de substância entorpecente apreendida (49,87 quilos de maconha); a forma de introdução da droga no país (aquisição de avião pela quadrilha para trazer droga do Paraguai e Bolívia); a forma de acondicionamento da droga (adredemente escondidos no tanque de combustível da camionete), tudo está a denotar enredamento com organização criminosa voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Desta feita, inaplicável a mencionada causa de diminuição depena ao acusado.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, é de ser aplicada apenas a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto), para o crime de tráfico de drogas, a teor do artigo 40 da lei 11.343/06, de modo que a pena resta mantida em 08 (oito) anos e 09 (seis) meses de reclusão e pagamento de 875 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal

No tocante ao regime de cumprimento da pena para os corréus NERINO, CLEITON E GEOVANÉSIO, mantenho o regime fechado, a teor do artigo 33, §2º, "a"e § 3º do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não preenchido os requisitos objetivos e subjetivos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA DE CLEZIO MORAIS PORTELA

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Ministério Público Federal requer o aumento das penas-bases alegando como desfavoráveis as circunstâncias do crime (natureza e quantidade da droga), a personalidade e a conduta social dos réus, bem assim a existência de maus antecedentes e a forma de acondicionamento da droga, revelando maior culpabilidade.

A defesa de CLEZIO pede a redução da pena-base, ao argumento que as circunstâncias o artigo 59 são favoráveis, e que "se o trafico ostenta números bilionários, parece-nos exagero considerar 49,87 kg quantia absurda e que acima de tudo seja preponderante para a fixação da pena acima do mínimo legal".

O MM. Juiz a quo fixou a pena-base do réu pelo crime de tráfico em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa, considerado a quantidade e qualidade da droga apreendida e pelo crime de associação ao tráfico em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, pelos seguintes fundamentos:

4) CLEZIO MORAIS PORTELA

Para a fixação da pena-base, o artigo 42 da Lei 11.343/06 determina que o juiz considere, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sobre a personalidade e conduta social do agente, não já justificativa para majoração das penas-bases, observando-se, sobretudo, as declarações das testemunhas arroladas pela defesa (fls. 1028/1029, 1036/1037, 1038/1039, 1040/1041 E 1097/1098).

Não há notícias nos autos de antecedentes criminais de CLEZIO.

In casu, a elevada quantidade e a natureza da droga apreendida (49,87 kg de cocaína) acentuam a reprovabilidade da conduta do réu.

De fato, não podemos olvidar que a droga em questão constitui um dos maiores tormentos da sociedade mundial atual: destrói indivíduos e famílias, angustia pais e filhos, amedronta comunidades, espalha o pânico e financia outros segmentos criminosos.

Assim, em coerência à sentença que proferi no feito nº 2007.61.02.002013-9 (igualmente vinculado à Operação Guarani), elevo a pena-base Apenas do crime de tráfico de drogas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa, considerando, para tanto, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Fixo, assim, as penas-bases:

a) para o crime de associação permanente para o tráfico de drogas (artigo 35, caput, da lei 11.343/06): 03 (três) anos de reclusão e 700 dias-multa;

b) para o crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06): 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Considerando agora sua absolvição pelo crime de tráfico internacional de drogas, procedo a análise da pena do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei Antidrogas)

Não obstante a significativa quantidade e a alta nocividade da droga apreendida (cocaína) permitir a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, conforme mencionado acima, não foi possível relacionar a apreensão dessa droga a corréu CLEZIO. Assim, não assiste razão ao MPF ao postular a majoração da pena do crime de associação por esta circunstância.

De igual forma, não se afigura possível a majoração da pena-base ao argumento de desfavorabilidade das circunstâncias judiciais, conduta social e personalidade, considerados os processos criminais em andamento contra o réu.

No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos, conduta social desfavorável e maus antecedentes em virtude de inquéritos policiais e ações penais em andamento, dada a ausência de sentença condenatória transitada em julgado nos autos (Súmula 444 do STJ), não podem ser considerados para majorar a pena.

Destarte, o registro criminal de fl. 1107 refere-se à presente ação penal.

Diante destas considerações, reputo adequada a manutenção da pena-base no mínimo legal, tal como lançado na sentença.

Na segunda-fase da dosimetria da pena foi acertadamente considerada a ausência de agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, o MM. Juiz a quo aplicou a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto).

Não procede a tese da Defesa do réu de afastamento da internacionalidade. Não merece acolhida a alegação de que não ocorreu a internacionalidade do tráfico de drogas, uma vez não ter sido demonstrado que a droga tinha como destino o exterior. O material cognitivo colhido na instrução criminal evidencia com segurança a introdução e transporte da droga em território nacional, orinda do exterior, justificando a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas.

A internacionalidade do crime de tráfico de entorpecente se configura, quer na internação do tóxico em território nacional quer na internação da droga em território estrangeiro. Nesse sentido:

"A incidência da causa de aumento de pena da internacionalização do tráfico não exige a presença de agentes brasileiros e estrangeiros, ou que exista um conluio internacional. Imprescindível, para a caracterização da majorante, é que a operação realizada introduza substâncias entorpecentes no território nacional ou a busca de sua difusão para o exterior"

REsp 593297/DF, Min.Laurita Vaz, DJ 05.04.2004, p.321

Por outro lado, o depoimento das testemunhas de acusação na fase judicial (fls. 719/720, 847/850) são concludentes pela origem estrangeira da droga.

Assim, patente a internação a droga oriunda do Paraguai em território nacional, justificando a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei n° 11.343/06.

Quanto à causa de aumento da interestadualidade, prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, entendo que é inaplicável, simultaneamente com a da internacionalidade, pelos fundamentos acima expostos.

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, é de ser aplicada apenas a causa de aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/6 (um sexto), para o crime de associação para o tráfico de drogas, de modo que a pena resulta em 03 (três) e 06 meses anos de reclusão e 816 dias-multa.

Tendo-se em vista a diminuição da pena ao patamar de 03 anos e 06 meses de reclusão e a constatação da favorabilidade das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, arreda-se a fixação de regime inicial fechado.

Com efeito, incabível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso que o determinado em função da quantidade da pena, nos termos do artigo 33, §2º do CP. Nesse sentido pacificou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 440: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

Portanto, sendo a pena-base fixada no mínimo legal, e a pena definitiva em 03 anos e 06 meses de reclusão, de rigor, na singularidade do caso, a fixação do regime aberto, nos termos do citado artigo 33, §2º, alínea "c" do CP.

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porque preenchidos os requisitos dos incisos I, II e III do artigo 44 do CP. Assim, a pena corporal resta substituída por prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser designada pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária de 03 salários-mínimos, a ser destinada à União.

CONCLUSÃO

Por estas razões:

a) declaro a extinção da punibilidade do acusado VANTUIR LEMOS DA SILVA, com fundamento no artigo 107, I, do Código Penal e nos artigos 61, caput, e 62 do Código de Processo Penal;

b) rejeito as preliminares suscitadas;

c) nego provimento às apelações do Ministério Público Federal e dos acusados NERINO ZORZI, CLEITON DA SILVA RODRIGUES e GEOVANÉSIO FERREIRA DA SILVA;

d) de ofício, afasto a causa de aumento aplicada na pena do crime tipificado no artigo 1º, I e VII, da Lei 9.613/98, resultando na pena definitiva de NERINO ZORZI em 15 anos e 03 meses de reclusão e 1701 dias-multa;

e) dou parcial provimento à apelação de Clezio para absolvê-lo da imputada prática do crime do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, mantendo a condenação pelo crime de associação para os fins de tráfico internacional de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06) à pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, nos termos acima especificados, expedindo-se alvará de soltura clausulado, além do pagamento de 816 dias-multa.

Mantidas as condenações de CLEITON e GEOVANÉSIO, que se encontram foragidos, tendo em mira as penas fixadas e que eventuais recursos na via extraordinária não possuem efeito suspensivo, na linha do recente julgado do STF (HC 126.292), expeçam-se os Mandados de Prisão em desfavor de referidos réus, ambos com validade até 28/02/2032. O mesmo não se aplica ao acusado NERINO que permaneceu preso preventivamente e, segundo consta dos autos, obteve a concessão de progressão para o regime aberto.

Tendo em vista que, por ocasião da prolação da sentença, foi decretado o perdimento dos bens apreendidos, não tendo havido recurso das partes quanto ao ponto, e que o magistrado a quo determinou a instauração de incidente de alienação antecipada n. 0004524-62.2011.4.03.6102 (fls. 2052/2053), comunique-se da presente decisão.

É o voto.