Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 02/09/2015
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000868-70.2006.4.03.6006/MS
2006.60.06.000868-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : GILMAR PRADO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : PR029294 REGINALDO LUIZ SAMPAIO SCHISLER e outro
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00008687020064036006 1 Vr NAVIRAI/MS

EMENTA

PENAL. LEI N. 8.137/90, ART. 1°, I. PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. OMISSÃO DE RECEITA. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.134.665/SP, firmou o entendimento de que é lícito ao Fisco receber informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações, a teor do art. 1º, § 3º, VI, c. c. o art. 5º, caput, da Lei Complementar n. 105/01, c. c. o art. 11, §§ 2º e 3º, da Lei n. 9.311/96.
2. A controvérsia cinge-se ao emprego dessa prova para fins de instrução de processo-crime, pois há entendimento tanto no sentido de que para isso seria imprescindível decisão judicial para a quebra do sigilo bancário (STJ, HC n. 243.034, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.08.14, AGRESP n. 201300982789, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.14, RHC n. 201303405552, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.02.14), quanto no sentido de que, tendo sido a prova produzida validamente no âmbito administrativo, não há como invalidá-la posteriormente. Filio-me a esse entendimento, dado não se conceber nulidade a posteriori: a autoridade fiscal tem o dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído em decorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público para a propositura de ação penal. Não se compreende como, ao assim fazer, acabe por inviabilizar a persecutio criminis (STJ, HC n. 281.588, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.12.13; HC n. 48.059, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12.06.06).
3. Resta confirmada a validade da aplicação imediata da Lei Complementar n. 105/01 em relação a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, pois se trata de norma caráter procedimental (STJ, HC n. 118.849, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. 07.08.12).
4. A existência de valores creditados em conta corrente ou investimentos em instituição financeira sem a adequada comprovação de origem configura o delito de sonegação fiscal.
5. Materialidade, autoria e dolo comprovados.
6. A jurisprudência considera inadmissível bis in idem valorar negativamente a gravidade do dano na primeira fase da determinação da pena-base como circunstância judicial (CP, art. 59, caput) e, depois, também como causa de aumento (Lei n. 8.137, art. 12, I) (STJ, HC n. 200602476529, Min. Rel. Gilson Dipp, j. 08.05.07; TRF 3ª Região, ACR n. 04006814619964036103, Juiz Fed. Convocado Márcio Mesquita, j. 04.12.07; TRF 2ª Região, ACR n. 200650020003508, Des. Fed. Vigdor Teitel, j. 18.08.10; TRF 4ª Região, ACR n. 200271000166146, Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 28.03.07; TRF 4ª Região, ACR n. 200004010006151, Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, j. 20.08.03).
7. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, resta mantida a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por igual período, e na prestação pecuniária de 30 (trinta) pagamentos mensais de R$ 100,00 (cem reais), na forma estabelecida na sentença, que entendo adequada e suficiente.
8. Recurso de apelação da defesa conhecido parcialmente e, na parte conhecida, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso de apelação da defesa e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, mantendo-se integralmente a sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 24 de agosto de 2015.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Gilmar Prado de Oliveira contra a sentença que o condenou a 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do maior salário mínimo vigente na data do fato, pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por igual período, e na prestação pecuniária de 30 (trinta) pagamentos mensais de R$ 100,00 (cem reais), conforme definido pelo Juízo das Execuções Criminais (fls. 396/401).
Recorre com os seguintes argumentos:
- Preliminarmente:
a) impõe-se a nulidade ab initio da ação penal, tendo em vista que a condenação veio fundamentada tão somente nas provas obtidas mediante quebra do sigilo bancário diretamente pelas autoridades fazendárias sem prévia autorização judicial;
- No Mérito:
b) o acusado não agiu com dolo;
c) as provas dos autos são imprestáveis para embasar o decreto condenatório, considerando que o crédito tributário foi apurado exclusivamente com base em extratos bancários do acusado obtidos ilegalmente pelas autoridades fazendárias e que o acusado afirmou que os valores movimentados em conta corrente não representavam rendimentos auferidos, o que foi corroborado pelos depoimentos testemunhais no sentido de que não demonstrava sinais exteriores de riqueza;
d) impõe-se a absolvição do acusado e, se mantida sua condenação, a redução da pena "e seus reflexos nas penas substituídas" (fl. 441), por ser indevida a elevação com base no montante sonegado, e o reconhecimento da atenuante da confissão (fls. 410/413 e 421/441).
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 443/446).
A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Stella Fátima Scampini, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 448/455).
Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.
É o relatório.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000868-70.2006.4.03.6006/MS
2006.60.06.000868-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : GILMAR PRADO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : PR029294 REGINALDO LUIZ SAMPAIO SCHISLER e outro
APELADO(A) : Justica Publica
No. ORIG. : 00008687020064036006 1 Vr NAVIRAI/MS

VOTO

Imputação. Gilmar Prado de Oliveira foi denunciado pela prática do delito do art. 1°, I, da Lei n. 8.137/90 porque suprimiu tributos federais mediante omissão, às autoridades fazendárias, de informações relativas a quantias em dinheiro e cheque creditados em conta bancária de sua titularidade nas Declarações do Imposto de Renda Pessoa Física, nos anos-calendário de 2003 e 2004.
Relata a denúncia que Gilmar movimentou R$ 798.415,77 (setecentos e noventa e oito mil, quatrocentos e quinze reais e setenta e sete centavos), no ano de 2003 e R$ 1.353.865,29 (um milhão, trezentos e cinquenta e três mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e vinte e nove centavos), no ano de 2004, na conta n. 14.568-8, agência 1325, do Banco Bradesco S/A, sem que tais valores fossem informados às autoridades fazendárias.
Descreve a apuração de crédito tributário total de R$ 1.399.903,17 (um milhão, trezentos e noventa e nove mil, novecentos e três reais e dezessete centavos), com juros e multa, atualizado em 10.08.06.
De acordo com a denúncia, não houve impugnação, ou pagamento do crédito tributário, que se encontra definitivamente constituído (fls. 2/6).
Preliminar. Sigilo bancário. Processo administrativo. Quebra. Admissibilidade. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.134.665/SP, firmou o entendimento de que é lícito ao Fisco receber informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações, a teor do art. 1º, § 3º, VI, c. c. o art. 5º, caput, da Lei Complementar n. 105/01, c. c. o art. 11, §§ 2º e 3º, da Lei n. 9.311/96:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.
2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8º, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1º, § 3º, inciso VI, c/c o artigo 5º, caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, § 2º, da Lei Complementar 105/2001).
7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária." 8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6º da Lei Complementar 105/2001." 17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel.
Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ, REsp n. 1134665, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.11.09, para fins do art. 543-C do CPC)

A controvérsia cinge-se ao emprego dessa prova para fins de instrução de processo-crime, pois há entendimento tanto no sentido de que para isso seria imprescindível decisão judicial para a quebra do sigilo bancário (STJ, HC n. 243.034, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.08.14, AGRESP n. 201300982789, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19.08.14, RHC n. 201303405552, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11.02.14), quanto no sentido de que, tendo sido a prova produzida validamente no âmbito administrativo, não há como invalidá-la posteriormente. Filio-me a esse entendimento, dado não se conceber nulidade a posteriori: a autoridade fiscal tem o dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído em decorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público para a propositura de ação penal. Não se compreende como, ao assim fazer, acabe por inviabilizar a persecutio criminis:

HABEAS CORPUS (...). QUADRILHA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/1990). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL. PROCESSO CRIMINAL QUE TERIA SIDO DEFLAGRADO A PARTIR DE PROVAS ILÍCITAS. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. PERMISSÃO DE FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PELAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS DIRETAMENTE À RECEITA FEDERAL. NORMA NÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. O Supremo Tribunal, nos autos do RE 601.314/SP reconheceu a repercussão geral do tema referente à possibilidade de as instituições financeiras fornecerem, diretamente ao Fisco, informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes.
2. Todavia, esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não enseja o sobrestamento dos recursos especiais e ações em trâmite neste Sodalício.
3. O trancamento de ação penal ou de inquérito policial em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
4. A 1ª Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.655/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei 8.021/1990 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais cuja aplicação é imediata.
5. No caso dos autos, não se vislumbra qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela autoridade fiscal que, com base nas normas legais vigentes, solicitou as informações que os investigados não prestaram diretamente às instituições financeiras, a despeito de terem sido para tanto intimados.
6. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC n. 281.588, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.12.13)
CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DENÚNCIA BASEADA EM PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N.º 105/2001. RETROATIVIDADE. DADOS BANCÁRIOS COLHIDOS PELA AUTORIDADE FISCAL. UTILIZAÇÃO NA SEARA PENAL. POSSIBILIDADE. APRESENTAÇÃO DOS EXTRATOS PELO PRÓPRIO RÉU. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADA. LEI COMPLEMENTAR N.º 105/2001. INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.
No campo tributário, esta Corte tem se orientado pela possibilidade de retroação do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/2001 para atingir fatos geradores verificados anteriormente à sua vigência.
Precedentes da Primeira e Segunda Turmas.
Não havendo, a princípio, qualquer ilegalidade no procedimento adotado pelo fisco, nada impede que os resultados das diligências sejam encaminhados ao representante do Ministério Público Federal, o qual, visualizando possível incursão do paciente no tipo previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, busque a melhor averiguação dos fatos.
Se a conduta do acusado, consolidada ainda entre os anos de 1997 e 2000, já constituída, à época, suposto crime, o conhecimento posterior desse fato pelo Parquet, em decorrência de atividade legalmente autorizada à fiscalização tributária, não pode ser considerado ilícito, a inquinar de nulidade todas as provas posteriores e inviabilizar a investigação policial.
Descabido o argumento de impossibilidade de os dados fiscais do indiciado serem encaminhados ao Ministério Público, pois resta evidenciado que o próprio acusado colaborou com as investigações fiscais, apresentando os extratos bancários que, posteriormente, serviram de motivação para a constituição de crédito tributário e para a denúncia.
Se o argumento referente à inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar n.º 105/2001 não foi objeto de debate e decisão por parte de órgão colegiado do Tribunal de origem, sobressai a flagrante incompetência desta Corte para a análise desta parte da irresignação, sob pena de indevida supressão de instância.
Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.
(STJ, HC n. 48.059, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12.06.06)

Resta confirmada a validade da aplicação imediata da Lei Complementar n. 105/01 em relação a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência, pois se trata de norma caráter procedimental:
PENAL. TRIBUTÁRIO. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. 1. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. 2. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. ARTS. 6º DA LC 105/2001 E 11, § 3º, DA LEI Nº 9.311/1996 NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.174/2001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 144, § 1º, DO CTN. 3. ORDEM DENEGADA.
(...)
2. A Lei Complementar nº 105/2001 revogou expressamente o art. 38 da Lei nº 4.595/1964, que autorizava a quebra de sigilo bancário apenas por meio de requerimento judicial.
3. Com o advento da Lei nº 9.311/1996, que instituiu a CPMF, determinou-se que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federal, especificamente, sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu § 3º a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou impostos.
4. Todavia a Lei nº 10.174/2001 revogou o § 3º do art. 11 da Lei n.º 9.311/1991, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativo-fiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos.
5. O art. 144, § 1º, do CTN prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência.
6. Os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos são normas procedimentais e, por essa razão, não se submetem ao princípio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Precedentes.
7. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 118.849, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, j. 07.08.12)

Do caso dos autos. A defesa sustenta que são ilegais as provas obtidas mediante quebra do sigilo bancário diretamente pelas autoridades fazendárias sem prévia autorização judicial, sendo imprestáveis para fundamentar a persecução penal contra o réu.
Não lhe assiste razão.
No presente caso, o Auto de Infração descreve omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o acusado, regularmente intimado, não comprovou a origem, mediante documentação hábil e idônea. Informa também que os documentos bancários do acusado foram obtidos em decorrência de decisão judicial que determinou a quebra de sigilo bancário no âmbito dos Autos n. 2005.70.03.007596-8, que tramitou perante a Justiça Federal do Paraná:

Os extratos da movimentação financeira (fls. 17 a 40), as fichas cadastrais (fls. 41 a 44) e os demais documentos bancários foram recebidos em função de atendimento, por parte da instituição financeira Banco Bradesco S/A, de determinação da justiça federal do Paraná, que proferiu decisão de quebra do sigilo bancário nos autos nº 2005.70.03.007596-8.
Parte das cópias de documentos recebidas dos bancos, tais como, cheques, demonstrativo de depósitos e transferências foram juntados ao processo com o objetivo de demonstrar a materialidade dos lançamentos (...) (destaques meus, fl. 23).

De todo modo, cumpre ressaltar que a Lei Complementar n. 105/2001 prevê que, recebidas as informações de ilícito fiscal, as autoridades fazendárias poderão requisitar às instituições financeiras, as informações e os documentos de que necessitar, sem prévia autorização judicial, e desde que haja procedimento fiscal em curso (art. 5º, § 4º e art. 6º), daí decorrendo o dever jurídico (vinculado) de, ao concluir o lançamento de crédito constituído em decorrência de crime fiscal, proceder à respectiva comunicação ao Ministério Público.

Nesse mesmo sentido é o parecer do Ilustre Procurador Regional da República (fls. 449/450).
Preliminar que se rejeita.
Movimentação financeira. Omissão de receita. Tipicidade. A existência de valores creditados em conta corrente ou investimentos instituição financeira, sem a adequada comprovação de origem configura o delito de sonegação fiscal:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I c.c. ART. 12 LEI 8.137/90,E ART. 71, CP) - DENÚNCIA REJEITADA - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - MATERIALIDADE EVIDENCIADA E EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA - REQUISITOS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL EVIDENCIADOS - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO.
(...)
2. Os documentos que instruem a denúncia revelam a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimentos, mantidas em instituição financeira, sem a necessária comprovação da origem, restando configurada, para efeitos de instauração da ação penal, a materialidade delitiva.
3. Ao ser instada pela fiscalização fazendária, a acusada assumiu inteira responsabilidade pela movimentação financeira, sem justificar, de modo aceitável, os valores apontados.
4. A ação penal, assim, é viável.
5. Recurso provido. Denúncia recebida, com instauração da ação penal e remessa dos autos à origem para regular processamento.
(TRF da 3ª Região, 5ª Turma, RSE n. 2003618100988625-SP, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 04.06.07, DJ 03.07.07, p. 498)
A movimentação de numerário de pessoa jurídica em conta particular do sócio dificulta a fiscalização tributária da pessoa jurídica, a evidenciar, conforme as circunstâncias, o intuito fraudulento:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. (...) SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. (...) LICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. (...)
(...)
9- É inegável a vontade livre e consciente do acusadode suprimir tributos. A figura do sócio não se confunde com a da pessoa jurídica. A movimentação de numerário desta em conta particular do sócio dificulta a fiscalização tributária da pessoa jurídica, evidenciando o intuito fraudulento do acusadoque, inclusive, confirmou em seu interrogatório a existência do comércio informal de veículos e o depósito do valor total das transações na sua conta corrente.
(...)
16- Apelação do acusadoimprovida. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.
(TRF da 3ª Região, 2ª Turma, ACR n. 200261110005063-SP, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, unânime, j. 15.04.08, DJ 25.04.08, p. 667)

Materialidade. A materialidade delitiva extrai-se do Processo Administrativo-Fiscal n. 13161.720019/2006-79 e encontra-se satisfatoriamente comprovada, por intermédio dos seguintes documentos:
a) Demonstrativo consolidado do crédito tributário do processo, Auto de Infração, Demonstrativo de apuração e Demonstrativo de multa e juros de mora (fls. 21/28);
b) Termo de Encerramento da ação fiscal, com data de 10.08.06 (fl. 29);
c) Ofício n. 69/2007, de 17.01.07, da Delegacia da Receita Federal em Dourados (MS), que informa que o crédito tributário apurado no Processo Administrativo-Fiscal n. 13161-720019/2006-79 encontra-se em cobrança administrativa (fl. 49);
d) Ofício n. 21/2007, de 13.06.07, da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Dourados (MS), que informou que não houve quitação, nem parcelamento do crédito apurado (fl. 74);
e) extratos bancários, cartão de assinatura, recibos de retirada, comprovantes de depósito/transferência, cópias de cheques e outros documentos relacionados à conta n. 14.568-8, agência 1325, do Banco Bradesco S/A, de titularidade do acusado (fls. 75/167).
Autoria. A autoria delitiva restou satisfatoriamente comprovada.
Interrogado na Polícia e em Juízo, o acusado admitiu que movimentou os valores indicados na denúncia na conta bancária n. 14.568-8, agência 1325, do Banco Bradesco S/A, de sua titularidade, nos anos de 2003 e 2004, sem tê-los informado nas declarações anuais de imposto de renda pessoa física respectivas, tendo esclarecido que tais recursos provinham das atividades de sua empresa, a Imparcial Empresa de Comunicação Ltda., que administrava, e da intermediação de transações de compra e venda de veículos (fls. 50/52 e 220/221).
A omissão de rendimentos que ocasionou a supressão de tributos foi ratificada pelo Auditor Fiscal da Receita Federal, Adelmo Salvador da Silva, que aduziu que o acusado tinha movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados às autoridades fazendárias, sobre cuja origem, devidamente intimado, o acusado não se manifestou, ensejando a presunção legal de movimentação financeira sem origem (fls. 285/287).
É fato que o acusado, regularmente intimado na fase administrativa, não apresentou documentação que justificasse as expressivas quantias movimentadas em sua conta bancária, ou que demonstrasse a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo os depósitos bancários cuja origem não foi comprovada considerados omissão de receitas pelo Fisco, a teor do art. 42 da Lei n. 9.430/96 (cfr. fl. 23).
As testemunhas de defesa Melquizedeque Ramos Feitoza, Edenir de Souza Renero e Celio Roberto Félix da Rocha não contribuíram para a elucidação dos fatos, limitando-se a afirmar que o acusado tem padrão de vida simples, desconhecendo detenha valores ou bens "que fujam ao padrão normal" (fls. 375/377).
Contrariamente ao que a defesa sustenta, o acusado não afirmou, nem sequer demonstrou que os valores movimentados em sua conta corrente não constituíam rendimentos tributáveis, tampouco as testemunhas de defesa apresentaram depoimentos consistentes e hábeis a infirmar a prova da autoria.
É dispensável a comprovação do dolo específico, bastando a demonstração de que o agente omitiu às autoridades fazendárias informações sobre sua movimentação bancária, cuja origem não esclareceu, e, assim agindo, suprimiu tributos devidos.
No presente caso, a prova dos autos é no sentido de que a conduta se deu de forma consciente e voluntária, tendo em vista que o acusado afirmou que de fato não declarou ao Fisco os vultuosos valores que reconheceu terem transitado em sua conta bancária, tampouco esclareceu sua origem, do que decorreu a constituição de crédito tributário de R$ 1.399.903,17 (um milhão, trezentos e noventa e nove mil, novecentos e três reais e dezessete centavos).
Restaram suficientemente comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo do acusado na prática do delito do art. 1°, I, da Lei n. 8.137/90.
Dosimetria. Considerados os critérios do art. 59 do Código Penal, o MM. Magistrado a quo fixou a pena-base no mínimo legal em 2 (dois) anos de reclusão.
Reconheceu a incidência da atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, tendo em vista que o acusado confessou a prática delitiva tanto em na fase policial, como na judicial. Porém, não reduziu a pena, em observância à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Sem circunstâncias agravantes, ou causas de diminuição de pena.
Majorou a pena em decorrência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, à razão de 1/3 (um terço), o que resultou em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
Elevou também a pena em razão da causa de aumento da continuidade delitiva, considerando a extensão da conduta por 2 (dois) anos fiscais consecutivos, à razão de 1/6 (um sexto), o que totalizou 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, que tornou definitivo, à míngua de outras causas de aumento de pena.
Arbitrou a pena de multa em 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do maior salário mínimo vigente na data do fato.
Estabeleceu o regime inicial aberto.
Substituiu a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por igual período, e na prestação pecuniária de 30 (trinta) pagamentos mensais de R$ 100,00 (cem reais), conforme definido pelo Juízo das Execuções Criminais.
Pugna a defesa pela redução da pena "e seus reflexos nas penas substituídas" (fl. 441), por ser indevida a elevação com base no montante sonegado, e o reconhecimento da atenuante da confissão (fls. 410/413 e 421/441).
O recurso de apelação da defesa merece ser parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
O acusado não registra condenações criminais pretéritas com trânsito em julgado (fls. 59/60, 186, 192, 195, 197 e 203).
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
A incidência da atenuante da confissão já foi reconhecida na sentença, inexistindo interesse recursal da defesa em que a aludida atenuante seja reconhecida, o que enseja o não conhecimento da sua apelação nesta parte.
É acertado o entendimento do MM. Magistrado a quo quanto à aplicação, ao presente caso, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Em razão disso, a despeito de afirmar a incidência da atenuante da confissão, o MM. Magistrado a quo conservou inalterada a pena de 2 (dois) anos de reclusão, montante mínimo atribuído ao delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, o que mantenho.
Sem circunstâncias agravantes, ou causas de diminuição de pena.
É também escorreita a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, em razão do grave dano ocasionado à coletividade evidenciado pelo expressivo crédito tributário de R$ 1.399.903,17 (um milhão, trezentos e noventa e nove mil, novecentos e três reais e dezessete centavos) (fl. 21), considerando que não foi exasperada a pena-base sob este mesmo fundamento, o que configuraria indevido bis in idem.
Com efeito, a jurisprudência considera inadmissível bis in idem valorar negativamente a gravidade do dano na primeira fase da determinação da pena-base como circunstância judicial (CP, art. 59, caput) e, depois, também como causa de aumento (Lei n. 8.137, art. 12, I) (STJ, HC n. 200602476529, Min. Rel. Gilson Dipp, j. 08.05.07; TRF 3ª Região, ACR n. 04006814619964036103, Juiz Fed. Convocado Márcio Mesquita, j. 04.12.07; TRF 2ª Região, ACR n. 200650020003508, Des. Fed. Vigdor Teitel, j. 18.08.10; TRF 4ª Região, ACR n. 200271000166146, Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 28.03.07; TRF 4ª Região, ACR n. 200004010006151, Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro, j. 20.08.03).
Assim, mantenho a elevação da pena em 1/3 (um terço) em decorrência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, o que perfaz 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
A incidência da causa de aumento da continuidade delitiva também foi corretamente reconhecida, considerando a extensão da conduta por 2 (dois) anos fiscais consecutivos, à razão de 1/6 (um sexto), o que totalizou 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, o que mantenho.
Resta mantida, portanto, a pena definitiva de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, resta também mantida a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por igual período, e na prestação pecuniária de 30 (trinta) pagamentos mensais de R$ 100,00 (cem reais), na forma estabelecida na sentença, que entendo adequada e suficiente.
Os demais termos da sentença, sobre os quais não se irresignou a defesa, não merecem reforma, permanecendo inalterados.
Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso de apelação da defesa e, parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal

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