Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, de ofício, anular o feito desde a audiência de instrução datada de 07.04.2009, determinando-se a baixa dos autos ao Juízo de origem para a retomada do processamento desde então, refazendo-se os atos processuais atingidos pela declaração de nulidade, restando prejudicada a apreciação das apelações, nos termos voto do Relator, acompanhado pelo Desembargador Federal Peixoto Junior, em antecipação de voto, vencido o Desembargador Federal Luiz Stefanini que deixava de acolher a nulidade apontada no voto do Eminente Relator.

Pedi vista dos autos diante do reconhecimento, pelo Eminente Relator, de ofício, de nulidade do feito a partir da audiência de instrução e julgamento, em face da falta de expressa decisão de recebimento ou rejeição do aditamento à denúncia procedido pelo Ministério Público Federal.

Com a devida vênia do Eminente Relator, não vislumbro vício insanável a dar azo ao refazimento dos atos processuais posteriores.

Verifico que Carlos França Gonçalves foi denunciado como incurso no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, c.c. art. 168-A, §1º, e art.337-A, inc. III, c/c art.71, do Código Penal, porque, segundo apontou a inicial acusatória, administrou a empresa FERTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA-ME, desde 05 de outubro de 2004, tendo praticado os delitos a partir daquela data.

O aditamento à denúncia exsurgiu dos elementos trazidos aos autos até a data da realização da audiência de instrução, ocasião na qual houve por bem o Ministério Público Federal aditar a denúncia para imputar ao réu as mesmas condutas, porém, cometidas também em período anterior ao referido na inicial acusatória, desde setembro de 1996 e fevereiro de 2006 (para as contribuições previdenciárias) e desde setembro de 1999 e dezembro de 2005 (para as sonegações previdenciárias).

Ao final da audiência, determinou a magistrada a abertura de vista dos autos à defesa pelo prazo legal, para se manifestar acerca do aditamento à denúncia (fl.1151).

A defesa se manifestou às fls. 1160/1164, alegando inépcia da exordial, bem como discorreu a respeito da administração da empresa exercida ao longo do período, portanto desde 1995 a 2006, protestando por juntada de cópias das declarações de imposto de renda do acusado e diligenciando por prazo para junto à Receita Federal poder acostar as declarações pertinentes, o que foi feito (fls.1165/1174).

A seguir, foi designado o dia 21 de outubro de 2009 para oitiva das testemunhas arroladas pela defesa das corrés, ato realizado conforme fls.1225/1226.

A defesa juntou aos autos comprovação de pedido de parcelamento do débito com documentos (fls.1238 e segs).

Os réus Carlos e Adriana foram interrogados (1272) e a acusada Angela reinterrogada (fl.1235).

Tendo em vista o parcelamento, a ação penal foi suspensa, porém revogada a suspensão diante de informação sobre os débitos incluídos em dívida ativa (fl.1309).

Após as informações prestadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional confirmando que os débitos, citados na denúncia não foram incluídos no parcelamento, determinou a Juíza o prosseguimento do feito, abrindo-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para apresentação das alegações finais.

Foi concedido ao acusado o prazo de cinco dias para juntada de documentos comprobatórios do parcelamento, o que foi feito, dando-se vista ao parquet que ofereceu as alegações finais (fl.1442 e segs) e à defesa apresentada às fls. 1470/1489 que alegou inexigibilidade de conduta diversa em face de dificuldades financeiras pelas quais passou a empresa ao tempo dos não recolhimentos e presunção de inocência, pugnando por absolvição, defendendo-se, pois, de todos os fatos constantes quer da denúncia, quer de seu aditamento.

Não obstante ausente decisão explícita da julgadora sobre recebimento ou rejeição do aditamento à denúncia, certo é que, implicitamente, houve aceitação do ato acusatório, de modo que o feito foi impulsionado de acordo com o acréscimo acusatório realizado no aditamento até a posterior sentença que admitiu a acusação por todo o período administrado pelo réu na empresa.

O réu foi regularmente citado do aditamento, tendo sido interrogado, abrindo-se-lhe oportunidade para que se produzisse prova que entendesse conveniente, não suportando prejuízo, motivo pelo qual não há, sob esses aspectos, que reconhecer existência de nulidade.

Verifiquei que o prosseguimento do feito se deu regularmente com a observância dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, ex vi do art. 5, incs. LIV e LV, da Constituição Federal, não havendo qualquer mácula nos atos posteriormente realizados a ensejar nulidade.

Lembro que, em tema de nulidade vige no nosso ordenamento jurídico o princípio pas de nulitté sans grief, pelo que, inexistindo prejuízo comprovado para a parte, não se declara nulo o ato processual, conforme deflui do art. 563 do Código de Processo Penal, sendo certo que a esse respeito a defesa não se pronunciou.

Portanto, entendo que não constituiu cerceamento de defesa a ausência de recebimento expresso do aditamento à denúncia antes da prolação da sentença.

Por fim, não cogito de dificuldade para aferição da prescrição da pretensão punitiva estatal, em face do aditamento à denúncia, à luz do entendimento de que tal ato não configura causa de interrupção do prazo por ausência de previsão legal (HC nº 84.606/SP Min. Carlos Velloso, DJ 28/10/2004). Precedente citado no voto de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski no HC nº 109.635/ES, em 30/10/2012.

Ainda, por oportuno, quanto ao que decorre do aditamento à denúncia, cito o escólio de Eugênio Pacelli no sentido de que a mutatio "nessa modalidade, como não há substituição da acusação, mas a adição a ela de um fato ou circunstância agregado àquele (fato) principal já imputado, não haverá renovação integral da instrução e nem mesmo modificação da interrupção da prescrição. É dizer, na mutatio não há nova ação, mas aproveitamento daquela já instaurada, em razão de provas surgidas apenas na fase de instrução.

Com efeito, a inclusão de elemento ou de circunstância novos não poderá significar, obviamente, a mudança completa da acusação. O fato novo, na realidade, deverá se agregar ao núcleo da conduta imputada, como acréscimo". (in Curso de Processo Penal 17ª ed. Atlas, pág.651).

Em face do exposto, deixo de acolher a nulidade apontada no voto do Eminente Relator.

É o voto.

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 03.04.2008, denunciou Adriana Anobili Fernandes, Ângela Simone Gonçalves e CARLOS FRANÇA GONÇALVES, qualificado nos autos, nascido aos 17.02.1966, como incursos no artigo 95, 'd', da Lei 8212/91 c.c. artigo 168-A, §1º, I e artigo 337-A, III, do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 11.04.2008 (fls. 690).

A denúncia foi aditada às fls. 1150/1151 para constar: "e o sócio de fato, Carlos França Gonçalves que, malgrado somente tenha procuração para administrar a empresa desde 05 de outubro de 2004, efetivamente administrava a empresa, de fato, desde a sua criação".

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra da MMª Juíza Federal Audrey Gasparini, publicada em 19.12.2011 (fls. 1495/1499 e 1500), que julgou parcialmente procedente a denúncia para:

a) condenar Carlos França Gonçalves à pena de 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e 24 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 168-A e artigo 337-A, III, do Código Penal c.c. artigo 71 do mesmo código e,

b) absolver Adriana Anobili Fernandes e Angela Simone Gonçalves das imputações da denúncia, com fundamento no artigo 386, IV, do Código de Processo Penal.

Apela o Ministério Público Federal pretendendo a majoração da pena-base (fls. 1502/1504). Sustenta que "em virtude do alto valor indevidamente apropriado - R$ 201.116,72 (duzentos e um mil, cento e dezesseis reais e setenta e dois centavos), atualizado até setembro de 2006 - as consequências do crime foram muito mais graves do que o normal". Alega que a pena de multa de 13 dias-multa não guarda proporção com a pena privativa de liberdade.

Apela o réu Carlos (fls. 1511 e 1658/1681), pleiteando édito absolutório. Alega ausência de dolo, por falta de prova do animus rem sibi habendi. Sustenta em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa priorizou o pagamento do salário dos funcionários e pagamento de fornecedores. Afirma que "os documentos constantes do procedimento administrativo não comprovam por si só, a existência de fato criminoso". Aduz que "resta cristalino a aplicação do princípio da inexigibilidade de conduta diversa" pois não teve intenção de reduzir ou suprimir tributo, não soube driblar as adversidades cada vez mais presentes no cotidiano de nosso país. Alega inaplicável a crime continuado, pois a apropriação indébita previdenciária é crime instantâneo de efeitos permanentes.

Contrarrazões da Defesa do réu Carlos pelo desprovimento do recurso ministerial às fls. 1516/1524.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Samantha Chantal Dobrowolski opinou, preliminarmente, pela declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 168-A do CP, redimensionando-se a pena àquela aplicada ao artigo 2º, II, da Lei 8.137/90, com o reconhecimento da prescrição das condutas praticadas no período de setembro/1996 a março/2004. No mérito, pela absolvição do réu, pelo reconhecimento da excludente da inexigibilidade de conduta diversa e, subsidiariamente, pela elevação da pena, nos termos do recurso da Acusação (fls. 1686/1694).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Em análise do processamento do presente feito, constato a existência de nulidade insanável, derivada da ausência de pronunciamento judicial acerca do recebimento ou rejeição do aditamento à denúncia, ofertado pelo Ministério Público Federal na audiência de instrução e julgamento, realizada em 07.04.2009 (fls. 1150/1158).

Consta da assentada de fls. 1150/1151 que, após a oitiva de três testemunhas arroladas pela Defesa, o Ministério Público Federal manifestou-se em audiência nos seguintes termos:

Em sequência, a MMª. Juíza de primeiro grau abriu vista à Defesa para manifestação acerca do aditamento à denúncia.

Às fls. 1160/1174, a Defesa apresenta manifestação, arguindo a inépcia da denúncia e, subsidiariamente, que "caso este MM Juízo não considere inepta a denúncia que ora não acreditamos, que ao menos considere denunciado tão somente o acusado Carlos França Gonçalves". Requereu ainda a expedição de ofício à Receita Federal do Brasil para que forneça declarações do imposto de renda do réu Carlos dos exercícios de 1995 a 2006 ou a concessão de prazo para diligenciar a respeito.

O Ministério Público Federal, em contraditório, afirmou que "não faz sentido, deste modo, a alegação da defesa de que estar o juiz adstrito aos termos do aditamento implicaria em considerar como acusado tão somente Carlos França Gonçalves" e requereu "o prosseguimento do feito, com a condenação dos acusados nos termos da denúncia" (fls. 1186/1187).

Após manifestação das partes, o Juízo a quo decidiu (fls. 1192):

A decisão de fls. 1192 foi disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça de16.07.2009 (fls. 1192 verso) e o Ministério Público Federal foi intimado pessoalmente em 20.07.2009 (fls. 1193).

A fase instrutória teve prosseguimento, com a oitiva por carta precatória da testemunha Davi Paulino (fls. 1224/1226), o reinterrogatório da ré Angela e o interrogatório dos réus Adriana e Carlos (fls. 1228, 1234/1235, 1269/1272).

As partes apresentaram alegações finais (fls. 1442/1449, 1461/1469 e 1470/1489) e sobreveio sentença de fls. 1495/1499.

Observe-se assim, que o Juízo não se pronunciou sobre o aditamento à denúncia, impulsionando o processo, após manifestação da Defesa acerca do aditamento e da Acusação, como se não o tivesse havido.

Com efeito, a decisão de fls. 1192 não tem teor de recebimento ou rejeição do aditamento, mas apenas afasta a pretensão da Defesa de reconhecer-se a inépcia da denúncia ou que conste no polo passivo da ação somente o réu Carlos, como requerido às fls. 1160/1174, pleito que contou com a discordância ministerial, bem assim determina que se aguarde o término da instrução para a verificação do pedido da Defesa de expedição de ofício à Receita Federal, para o fornecimento de cópias das declarações de imposto de renda do réu Carlos.

Na hipótese em tela, o Ministério Público Federal amplia a acusação ao réu Carlos França Gonçalves, pois segundo a denúncia seria ele "responsável pelos delitos praticados a partir de outubro de 2004", ao passo que o aditamento à denúncia coloca-o como responsável por todo o período da imputada apropriação indébita previdenciária (de setembro/1996 a fevereiro/2006), constando que "efetivamente administrava a empresa, de fato, desde a sua criação".

Nessa linha, tendo em vista a notória ampliação da acusação, para inclusão de novos fatos criminosos ao réu Carlos, imprescindível por certo, a avaliação do Juízo sobre as novas imputações, com o recebimento ou rejeição do aditamento e, em sendo recebido o aditamento, a realização de nova citação do denunciado, com abertura de prazo à Defesa para o arrolamento de testemunhas.

Dessa forma, presente nulidade insanável no feito.

Colaciono precedentes deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região acerca do tema, inclusive com o apontamento da necessidade de nova citação do acusado, dada a imputação de novos fatos criminosos, como no caso concreto:

Digno de nota que, embora não recebido o aditamento à denúncia, a sentença condena o réu Carlos, na condição de "sócio de fato e administrador da empresa desde sua constituição", nos exatos teores do referido aditamento (fls. 1496verso/1498):

Por estas razões, de ofício, anulo o feito desde a audiência de instrução e julgamento datada de 07.04.2009 (fls. 1150/1158), determinando-se a baixa dos autos ao Juízo de origem para a retomada do processamento desde então, refazendo-se os atos processuais atingidos pela declaração de nulidade, restando prejudicada a apreciação das apelações.

É o voto.