Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar, e, no mérito, dar parcial provimento à apelação defensiva, a fim de reduzir a pena para dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão e multa de vinte dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença " a quo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por José Severino de Freitas, em face da r. sentença de fls. 436/442, proferida pelo MMº Juízo da 3ª Vara Criminal Federal de São Paulo, que o condenou como incurso nas penas do artigo 171, § 3º, c.c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, a três anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a trinta dias-multa, no valor unitário mínimo legal, vedada a substituição da pena por restritivas de direitos, bem como a concessão do "sursis".

Indeferido, ainda, ao acusado o direito ao recurso em liberdade.

Em razões de fls. 475/786, a defesa requer:

a) a rejeição da denúncia pela inépcia ou por ausência de justa causa para a ação penal;

b) a absolvição do apelante, por ausência de dolo ou de tipicidade em razão da insignificância da lesão;

c) a absolvição do apelante por atipicidade em razão de se tratar de crime impossível - art. 386, III, do CPP;

d) a absolvição do apelante por insuficiência de provas da autoria;

e) caso mantida a condenação, a aplicação da pena-base no mínimo legal, nos termos do artigo 59 do Código Penal;

f) a correção da terceira fase da dosimetria da pena, a fixação do regime aberto ou semiaberto e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões ministeriais às fls. 488/500, pelo parcial provimento da apelação, a fim de ser aplicada a pena final de dois anos e oito meses de reclusão, porquanto houve erro material na terceira fase da dosimetria da pena, mantendo-se, no mais, a r. sentença.

Em parecer de fls. 506/509, a E. Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento da apelação defensiva, tão somente para que se corrija a aplicação da pena na terceira fase da dosimetria.

É o relatório.

À revisão.

Segundo a denúncia de fls. 324/327, em 28/09/2004 o acusado teria tentado obter vantagem ilícita em prejuízo do INSS, por meio de requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição em favor de Carlos Alberto Padeti, utilizando-se, para tanto, de vínculos empregatícios falsos com as empresas "Prisma Industrial S/A", "Metalgráfica Santa Izabel Ltda.", "Constecca Construções S/A" e "Consbrasil Construções Ltda.".

Consta da peça acusatória que Carlos Alberto Padeti declarou em sede policial que teve contato com um senhor conhecido por "Zé", identificado posteriormente como JOSÉ SEVERINO DE FREITAS, que se apresentou como funcionário do INSS, dizendo que poderia providenciar seu pedido de aposentadoria.

Carlos entregou, então, suas carteiras de trabalho a "Zé", quando lhe foi informado que deveria efetuar o pagamento de certa quantia para conclusão do processo de aposentadoria, totalizando cerca de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). "Zé" ou seu funcionário, Denilton Santos, a quem Carlos reconheceu, compareciam em seu local de trabalho para retirar o dinheiro.

Ocorre que o benefício previdenciário foi indeferido a Carlos Alberto Padeti, em virtude da falta de comprovação de vínculos empregatícios, apresentados no pedido de aposentadoria, com as empresas "Prisma Industrial S/A", "Metalgráfica Santa Izabel Ltda.", "Constecca Construções S/A" e "Consbrasil Construções Ltda.".

Por fim, consta também da denúncia que casos semelhantes foram apurados pelo INSS, em razão de diversos requerimentos de benefícios previdenciários serem muito parecidos, com vínculos de emprego falsos, desconhecidos pelos próprios beneficiários, mas assinados pelo mesmo grupo de procuradores.

Brevemente sintetizados os fatos, esclareço, por primeiro, não haver prescrição a ser reconhecida nestes autos.

Isso porque o réu foi condenado em primeiro grau a três anos de reclusão, cujo prazo prescricional é de oito anos, não ultrapassado entre a data dos fatos, 28/09/2004, e o r. despacho de recebimento da denúncia, em 16/02/2011 (fls. 329/330), bem como entre esta data e a publicação da r. sentença condenatória, em 18/02/2014 (fl. 443).

Preliminares de inépcia e ausência de justa causa

Alega a defesa que o fato criminoso não está suficientemente descrito na denúncia, faltando justa causa para a ação penal, pois a inicial acusatória não especifica qual foi a vantagem adquirida pelo réu. Requer, pois, a rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, I e III, do CPP.

A alegação não procede.

Com efeito, a inicial acusatória descreve os fatos de forma clara, narrando que o segurado Carlos Alberto Padeti entregou toda a sua documentação ao acusado e lhe pagou ainda R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a fim de que lhe fosse providenciada a sua aposentadoria por tempo de contribuição, porém, o benefício foi indeferido porque os vínculos empregatícios apresentados pelo réu eram todos falsos, tendo ainda o "Parquet" Federal descrito que fatos semelhantes estariam a ele vinculados, que oferecera seus serviços a diversas pessoas num "lava-rápido" desta cidade, as quais, porém, passaram a desconfiar e a reclamar com o proprietário do estabelecimento, que então abordou o acusado, mas este se esquivou e não respondeu aos questionamentos, de sorte que a placa de seu veículo foi anotada, possibilitando a sua posterior identificação.

Narra, por fim, a denúncia que após a abordagem do proprietário do estabelecimento, o acusado, que sempre ali comparecia, nunca mais retornou.

Apesar de tais fatos, por óbvio, não serem suficientes a um decreto condenatório, na fase do recebimento da denúncia vige o princípio "in dubio pro societatis", sendo, pois, suficientes ao recebimento da inicial, porquanto indiciários de o acusado ter, de fato, perpetrado a fraude que lhe foi imputada, o que basta naquela fase embrionária, a qual, inclusive, há muito já se passou, estando a matéria preclusa.

Por fim, estando os fatos narrados de forma clara, descrevendo suficientemente a prática delitiva imputada ao réu, não há falar-se em ferimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo possível ao réu compreender a acusação e dela defender-se da forma mais ampla.

Destarte, afasto a preliminar arguida pela defesa.

Mérito

A materialidade delitiva está comprovada por meio do requerimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em nome de Carlos Alberto Padeti (fls. 12/17), bem como pelos documentos juntados às fls. 32, 34, 44/51, 54 e 56/60, os quais dão conta de que Carlos Alberto jamais trabalhou nas empresas "Prisma Industrial S/A", "Metalgráfica Santa Izabel Ltda.", "Constecca Construções S/A" e "Consbrasil Construções Ltda.", fato corroborado pelo depoimento policial do próprio Carlos, no sentido de nunca ter trabalhado nas empresas em questão (fl. 119).

Assim, comprovado está que os documentos de fls. 14/17 - declaração das empresas de vínculo empregatício -, que instruíram o requerimento de fl. 12, são ideologicamente falsos, e eram aptos a induzir em erro servidores do INSS, razão pela qual reputo comprovada a materialidade delitiva.

Nesse sentido, aliás, afasto a tese defensiva de crime impossível, pois, por primeiro, está claro ter havido crimes de falsidade e de uso de documentos falsos, os quais, porém, restaram absorvidos pelo crime-fim de estelionato, à luz da teoria finalista da ação, sendo certo que o crime patrimonial em questão apenas não se consumou porque o servidor do INSS foi atento e diligente, tendo verificado que havia discrepância no nome da mãe do segurado Carlos Alberto Padeti (fls. 19, 22/25, 28/30 e 37/38), e, com isso, antes de deferir o benefício, solicitou diligências a fim de serem confirmados os vínculos empregatícios nas empresas constantes do requerimento apresentado.

Ora, caso a irregularidade supra não tivesse sido verificada prontamente pelo servidor, fato que sem dúvida poderia ter passado despercebido de outro servidor menos atento, o benefício previdenciário em questão teria sido concedido a Carlos Alberto e poderia permanecer ativo por anos, como frequentemente acontece com centenas de benefícios previdenciários, cuja irregularidade somente vem a ser detectada pela autarquia anos depois de já ativado o benefício.

Dessa forma, não há falar-se em crime impossível, mas sim em tentativa idônea de fraudar o INSS, pois o meio empregado não foi totalmente inidôneo à obtenção do objeto visado, a caracterizar crime de estelionato tentado.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Ouvido em inquérito (fls. 118/121), o Sr. Carlos Alberto Padeti reconheceu o apelante, sem sombra de dúvidas, por meio de fotografia, como sendo a pessoa a quem entregou seus documentos para requerer aposentadoria por tempo de contribuição, conforme termo de reconhecimento de fl. 121.

Em seu depoimento disse à autoridade policial que o acusado apresentava-se como funcionário do INSS e, assim, entregou-lhe duas carteiras de trabalho para análise da possibilidade de obter sua aposentadoria. Afirmou, ademais, que lhe entregou a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), cuja finalidade, segundo o acusado, seria o pagamento de honorários e o recolhimento de valores atrasados de contribuições, com o que seria possível a obtenção do benefício previdenciário.

Confirmou, por fim, que nunca trabalhou nas empresas "Prisma Industrial S/A", "Metalgráfica Santa Izabel Ltda.", "Constecca Construções S/A" e "Consbrasil Construções Ltda.".

Carlos forneceu, ainda, à autoridade policial os números das placas dos dois veículos utilizados pelo acusado, bem como os números dos cheques e respectivos valores que entregou ao réu, totalizando o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), conforme se verifica às fls. 134/135.

Ressalto que à fl. 221 está registrado nos autos o óbito do Sr. Carlos Alberto Padeti, ocorrido no dia 29/06/2009, o que impossibilitou a sua oitiva em juízo.

O apelante foi reconhecido, ademais, em inquérito, sem sombra de dúvidas, pela pessoa de Denilton Santos (fls. 139/143 e 148), que em seu depoimento afirmou ter trabalhado para o réu protocolando inúmeros pedidos de benefícios previdenciários, mas que acabou desconfiando da idoneidade do acusado, bem como da licitude de tais requerimentos, ao descobrir que ele já havia sido processado por estelionato e corrupção ativa e não fazia declaração de imposto de renda há mais de dez anos. Além disso, descobriu também que o réu vinha aplicando o mesmo tipo de golpe descrito na denúncia há mais de vinte anos e possuía diversos imóveis e duas carretas para transportar madeira.

Ademais, extrai-se dos autos que o acusado também foi reconhecido, sem sombra de dúvidas, pela pessoa de José Lustosa Filho (fls. 173/176), que em seu depoimento à autoridade policial disse que o réu frequentava o seu "lava-rápido" três vezes por semana e sempre apresentava seus serviços às pessoas que lá estavam para lavar seus carros, a elas se identificando como funcionário do INSS e prometendo a concessão de benefícios previdenciários em um prazo máximo de seis meses.

Afirmou que com o passar do tempo diversas pessoas passaram a procurar pelo réu revoltadas, por terem tido seus benefícios negados pela autarquia, mas já haviam pago o acusado, que em razão disso parou de frequentar o estabelecimento.

Disse ainda que em face da desconfiança gerada, anotou a placa do veículo utilizado pelo réu e, por meio de um despachante, conseguiu identificá-lo como sendo José Severino de Freitas.

Ouvidas em juízo (mídia à fl. 398), as testemunhas Denilton Santos e José Lustosa Filho ratificaram integralmente seus depoimentos em inquérito, tendo Denilton acrescentado que o réu apresentava-se como servidor do INSS, prometendo aos segurados a concessão de aposentadoria, bem como que foi a São Caetano levar uma procuração para assinatura de Carlos Alberto, quando então teve contato com a sua esposa.

Por sua vez, José Lustosa corroborou o quanto afirmado em inquérito, no sentido de que o acusado frequentava seu estabelecimento ("lava-rápido") oferecendo serviços de consultoria previdenciária e que depois de algum tempo as pessoas que contrataram os serviços passaram a reclamar do réu em razão de terem seus benefícios negados.

Portanto, sopesadas todas as provas produzidas em inquérito e em juízo, não há qualquer dúvida acerca da responsabilidade criminal do acusado, restando demonstrado o dolo em sua conduta.

Por fim, não há falar-se em aplicação do princípio da insignificância, pois a despeito de não ter sido causada lesão ao patrimônio da União, circunstância que se explica pelo fato de se tratar de estelionato tentado, certo é que a vítima direta do delito em questão - Sr. Carlos Alberto Padeti -, experimentou prejuízo no valor total de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), quantia que entregou ao réu para o suposto pagamento de contribuições em atraso e também a título de honorários do acusado.

Ademais, a conduta em tela, caso atingisse a consumação, poderia causar enormes prejuízos à já assolada previdência social, bem jurídico de natureza difusa, não se compatibilizando, pois, à aplicação do princípio em questão.

Assim, deve ser mantida a condenação do apelante, nos exatos termos da r. sentença "a quo".

Passo, pois, à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase sua Excelência fixou a pena-base em três anos de reclusão, em razão de o réu ostentar diversas condenações com trânsito em julgado por crimes assemelhados, além de estar respondendo a inúmeras outras ações penais também por delitos semelhantes ao aqui apurado, afastando, nesse caso, a aplicação da Súmula 444 do STJ.

Por primeiro, ressalto que a r. sentença foi genérica, não tendo o MMº Juízo "a quo" apontado em quais certidões criminais lastreou a conclusão de ter o réu condenações penais definitivas. E, da análise do apenso de antecedentes, verifiquei que, quando da prolação da sentença, o apelante ostentava apenas uma única condenação com trânsito em julgado (fl. 125), porém, com extinção da punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva, não podendo, assim, ser tal feito sopesado em seu desfavor, haja vista o afastamento dos efeitos penais da extinção da punibilidade com aquele embasamento.

Pois bem, apesar de este Relator entender não ser o caso de superação da supra referida Súmula, tal como procedido em primeiro grau, certo é que os feitos criminais apontados por sua Excelência para majorar a pena-base, sem trânsito em julgado à época da r. sentença, foram remetidos a este Tribunal e já foram julgados os recursos interpostos, tendo todos aqueles constantes das certidões de fls. 95, 142, 159, 161, 183 e 191 do apenso já transitado em julgado, conforme consta do sistema informatizado desta Corte.

Portanto, ainda que discordando do fundamento esposado em primeiro grau, não vislumbro integral ferimento à Súmula 444 do C. Superior Tribunal de Justiça, devendo aquelas condenações em que já há registro de trânsito em julgado serem sopesadas na primeira fase da dosimetria da pena, pois ainda que não sirvam ao reconhecimento de maus antecedentes ou de reincidência, com absoluta certeza demonstram a personalidade distorcida e voltada ao crime do apelante, a justificar o recrudescimento da pena-base, à luz do artigo 59 do Código Penal.

Assim, considerando tão somente os feitos em que há condenação penal definitiva (fl. 95, 142, 159, 161, 183 e 191 do apenso), reduzo a pena-base para dois anos e seis meses de reclusão, não podendo ser considerados para este fim aqueles em que ainda não há trânsito em julgado, tampouco aquele em que há condenação definitiva, mas que foi reconhecida a prescrição retroativa (fl. 125), a excluir os efeitos penais da condenação.

Ausentes atenuantes e agravantes, na terceira fase aplica-se o § 3º do artigo 171 do Código Penal, majorando-se aquela pena em 1/3 (um terço), resultando na pena de três anos e quatro meses de reclusão.

Por fim, tendo o crime sido tentado, mas com o iter criminis quase todo concluído, reduzo a pena no mínimo legal de 1/3 (um terço), tal como procedido em primeiro grau, resultando, assim, na reprimenda definitiva de dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão.

A pena de multa, a ser aplicada com a devida proporcionalidade à pena privativa de liberdade, e sopesado o mesmo critério bifásico aplicado em primeiro grau, deve ser fixada em vinte dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal.

Considerando as circunstâncias judiciais totalmente desfavoráveis ao réu, mantenho o regime inicial fechado e deixo de substituir a pena corporal por restritivas de direitos.

Pelos mesmos fundamentos supra, não há falar-se em direito ao recurso em liberdade, pois, como demonstrado, o apelante é assíduo estelionatário, com várias condenações criminais já transitadas em julgado por crimes assemelhados ao destes autos, devendo a custódia cautelar ser mantida, assim, para a garantia da ordem pública, conforme fundamentado em primeiro grau.

Ante o exposto, afasto a preliminar, e, no mérito, dou parcial provimento à apelação defensiva, a fim de reduzir a pena para dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão e multa de vinte dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença " a quo".

É como voto.