Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da defesa para reduzir a pena pecuniária para 02 (duas) cestas básicas, no valor correspondente a meio salário mínimo cada uma, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Roberval da Luz contra sentença (fls. 202/204) que absolveu o réu Luís Fernando Valério e condenou o recorrente como incurso nas disposições do artigo 183, da Lei n° 9.472/97, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de detenção, regime inicial aberto e à pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de metade do salário mínimo.

Foi determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de cinco parcelas sucessivas de R$500,00 (quinhentos reais).

Consta da denúncia que, em 04/08/2005, na cidade de Taubaté, agentes de fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL constataram a existência de uma estação clandestina de exploração de serviço de radiodifusão, denominada "Radio Kiss", de responsabilidade dos acusados, os quais operavam em frequência modulada (FM), sem a devida autorização legal, conforme estabelecido pelo artigo 183, §1º, da Lei nº 9.472/97.

A denúncia foi recebida em 21/10/2008 (fl. 93) e a sentença publicada em 03/02/2012 (fl. 205).

Em suas razões de apelo (fls. 231/240), a defesa requer a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 70, da Lei nº 4.117/62, sob o argumento de que se trata de rádio comunitária e a redução do valor da pena de prestação pecuniária imposta, a fim de que seja fixada de acordo com a capacidade econômica do apelante.

Com contrarrazões (fls. 243/252), os autos subiram a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (fls. 265/276).

É o relatório.

Dispensada a revisão na forma regimental.

Da tipificação.

A defesa aduziu que conduta do apelante não se enquadra no delito previsto no artigo 183, da Lei nº 9.472/97, pois se trata de rádio comunitária razão pela qual sua conduta violaria os preceitos do artigo 70 da Lei nº 4.117/62.

Da vigência do artigo 70, da Lei nº 4.117/62.

Quanto a correta tipificação há grande discussão acerca da vigência do artigo 70, do antigo Código Brasileiro de Telecomunicação.

Conforme se depreende do aresto abaixo colacionado o C. Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que a conduta descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 não se encontra revogada:

No caso dos autos, a defesa arguiu que rádio operada pelo apelante se tratava de rádio com características de comunitária, porém, não faz prova do alegado.

Além disso, conforme vistoria técnica de fls. 07/08, o transmissor utilizado pelo recorrente para operar a rádio possuía potência de 50 (cinquenta) Watts, em desacordo com os limites estabelecidos no artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.612/98 que institui o serviço de radiodifusão comunitária, in verbis:

Por outro lado, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 93.870, fixou critério do ponto de vista da habitualidade estabelecendo que quando houver habitualidade na atividade clandestina de telecomunicações deve-se aplicar o artigo 183, da Lei nº 9.472/97 e, quando o agente instala ou opera esporadicamente a atividade ilícita em comento sua conduta deve ser enquadrada na figura tipificada no artigo 70 da Lei n º4.117/62.

Observa-se que no interrogatório judicial o apelante admitiu que operou consciente e habitualmente a rádio clandestina por aproximadamente um ano, amoldando-se, assim, na figura típica do artigo 183, da Lei nº 9.472/97.

Além disso, observa-se que o delito previsto no artigo 70, da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, inclusive de rádio comunitária, em desacordo com os regulamentos, embora conte com a devida autorização para funcionar. Já o delito descrito no artigo 183, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina radiodifusão sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que recorrente mantinha em funcionamento emissora clandestina denominada "Rádio Kiss" FM, sem a devida autorização da ANATEL.

Nesse sentido, colaciono julgados do egrégio Superior Tribunal de Justiça que corroboram este entendimento:

Também é este o entendimento desta E. Corte:

Destarte, restou caracterizada, no caso em tela, a prática delitiva prevista no artigo 183, da Lei nº 9.472/97, pelo ora apelante.

Da materialidade.

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos por meio dos laudos periciais (fls. 05/13), os quais atestaram que os aparelhos apreendidos estavam aptos a transmitir frequência modulada FM e que a emissora autodenominada Rádio Kiss FM, operando na frequência de 101,1 MHz, localizada em Taubaté, estava em funcionamento e não possuía a devida licença expedida pela Anatel.

Da autoria.

Inequívoca também a autoria delitiva, conforme se afere do depoimento do apelante (mídia fl. 157) que alega que tinha um sonho em legalizar a rádio; porém, não tinha iniciado o processo para tal e que a rádio funcionava por aproximadamente um ano e tinha conhecimento de que se tratava de ato delituoso manter a rádio em funcionamento de forma clandestina.

Com efeito, o conjunto probatório apresentado nos autos demonstra que o recorrente Roberval da Luz desenvolveu clandestinamente serviço de telecomunicação, sendo ele o responsável pela operacionalização do serviço executado clandestinamente.

Destarte, restou comprovado que o fato é típico e antijurídico. Da mesma forma também restou demonstrada a autoria e materialidade delitiva e diante da ausência de causas que excluam a ilicitude ou a culpabilidade do acusado, mister a manutenção da r. sentença.

Dosimetria.

No que tange à dosimetria da pena privativa de liberdade, verifica-se que foi fixada no mínimo legal e em regime compatível com a lei, razão pela qual não merece reparos.

Do pedido de redução do quantum da pena pecuniária.

Merece reparo a r. sentença neste tópico.

Os parágrafos 1º e 2º do artigo 45 do Código Penal, assim dispõem:

Considerando o permissivo legal e a condição econômica do réu, reduzo a pena pecuniária fixada na sentença consistente em cinco parcelas sucessivas de R$ 500,00 (quinhentos reais) em 02 (duas) cestas básicas, no valor correspondente a meio salário mínimo cada, a serem entregues a uma instituição para criança carente, conforme indicar o Juízo das Execuções Penais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu para reduzir o quantum da pena pecuniária para duas cestas básicas, no valor correspondente a meio salário mínimo cada, a serem entregues a uma instituição para criança carente.

É como voto.