Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos da defesa e acusação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DRA. MARCELLE CARVALHO: Trata-se de Apelações Criminais interpostas por DIRCEU APARECIDO RIBEIRO e ANDRÉ LUIZ RIBEIRO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra a r. sentença de fls. 554/577, proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Bauru/SP, que condenou os dois primeiros, individualmente, à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento de pena aberto e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 1º, incisos IV e V, da Lei n.º 8.137 /90 c.c artigo 71 do Código Penal, bem como absolveu APARECIDA DAS GRAÇAS CARRASCO RIBEIRO e DENISE MARIA SVIZZERO, com fulcro no artigo 386, IV, do Código de Processo Penal e FÁBIO EDUARDO RIBEIRO, com fulcro no artigo 386, V, do mesmo códex.

Foi assegurado o direito de apelar em liberdade e as penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de final de semana, ambas a serem especificadas pelo Juízo de Execuções.

Às fls. 580/587-v, o parquet Federal pleiteia a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus (culpabilidade, circunstâncias do crime, conduta social e personalidade dos agentes), a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12 da Lei nº 8.137/90 e a modificação da pena restritiva de direitos consistente na limitação de fim de semana por prestação pecuniária, tendo em vista a reprovabilidade da conduta ser severa, na medida em que os réus arquitetaram fraude consistente na realização de vendas de produto de marca própria (Sol Lunar) mediante documentos fiscais de outra empresa (D´Parma.) com o intuito de omitir receitas e sonegar tributos, bem como envolveram suas respectivas esposas ao inserí-las como sócias de empresa "Sol Lunar", as quais jamais perceberam remuneração, o que demonstra ser a conduta social e a personalidade dos agentes desfavorável, tudo isso aliado ao prejuízo de monta causado ao erário (R$ 585.812,74, desconsiderados juros e multa).

Nas razões de recurso (fls. 602/615), a defesa de DIRCEU APARECIDO RIBEIRO e ANDRÉ LUIZ RIBEIRO pleiteia a absolvição, alegando, em síntese, que:

a) inexistência de vínculo entre as empresas Sol Lunar e D´Parma, tendo em vista a transferência de titularidade em 31/05/95, muito embora a relação de parentesco entre os antigos sócios e os próprietários da Sol Lunar;

b) a conduta é atípica;

c) a relação existente entre o réu DIRCEU e a empresa D´Parma era de representação comercial;

d) que houve mera intermediação de vendas de condição contratada quando da transferência de controle de cotas da sociedade da empresa D´Parma, em razão do bom relacionamento de DIRCEU com clientes no mercado de "palmito"; e

e) a denúncia não se encontra fundada em provas cabais que demonstram indícios de autoria.

Subsidiariamente pleiteia: desclassificação para o delito previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 8.137/90 e a redução da pena-base ao mínimo legal, tendo em vista que o valor descrito na denúncia é ínfimo e incapaz de ensejar aumento de pena, sob alegação de grave dano à coletividade.

Contrarrazões da defesa acostadas às fls. 591/600 e da acusação, às fls. 618/621-v.

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Elton Venturi, opinou pelo parcial provimento dos recursos, com a redução da pena- base ao mínimo legal e a correta valoração do dano causado ao erário, nos termos do artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90 (fls. 624/633).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: ANDRÉ LUIZ RIBEIRO e DIRCEU APARECIDO RIBEIRO foram denunciados, juntamente com APARECIDA DAS GRAÇAS CARRASCO RIBEIRO, DENISE MARIA SVIZZERO e ANDRÉ LUIZ RIBEIRO (fls. 02/06 e fls. 374/376 e 377), os primeiros, na qualidade de administradores da empresa Comércio Importação Exportação de Produtos Alimentícios Sol Lunar Ltda., pela prática do delito previsto no artigo 1º, incisos IV e V, da Lei nº 8.137/90, c.c. artigo 71 do Código Penal, por terem sonegado tributos federais mediante omissão de receitas, caracterizada pela venda de mercadorias sem emissão das respectivas notas fiscais, promovendo a saída e trânsito de produtos acompanhados de documentos fiscais de outra empresa, denominada "Indústria e Comércio Importação e Exportação de Produtos Alimentícios D´Parma Ltda.", de propriedade de familiares dos sócios da primeira, que já se encontrava inativa, entre agosto a dezembro de 1995, conforme apurado nos Procedimentos Administrativos Fiscais nº 10825.000812/98-19 e nº 10825.001481/00-77 (fls. 02/11).

À fl. 548, foi determinado o desapensamento do presente feito dos autos nº 0000290-24.2008.403.6108.

Após regular tramitação, sobreveio sentença, publicada em 26/09/2013 (fl. 578).

Passo à matéria devolvida.

Inicialmente, cumpre enfrentar a alegação de que a denúncia não encerra indícios de autoria.

A questão já se encontra sobrepujada tanto pelo recebimento da denúncia quanto pela prolação da sentença, devendo eventual insurgência voltar-se, especificamente, aos fundamentos do provimento jurisdicional e não mais à peça inaugural, nos termos da jurisprudência pacificada nos Tribunais Superiores.

No mais, a inicial preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal ao descrever os fatos delituosos, com indicação da materialidade, o vínculo existente entre os então denunciados e os fatos que lhes foram atribuídos, mormente por serem sócios gerentes e administradores das empresas em questão.

Prossigo.

A materialidade delitiva restou bem demonstrada nos autos dos procedimentos administrativos fiscais nº 10825.001481/00-77 (apenso II - Volumes I e II) e nº 10825.000812/98-19 (Apenso I - Volumes I, II e III), bem como pela prova oral produzida (fls. 243/246, 289/295).

A autoria e o dolo também são incontestes.

Na tentativa de negar a autoria, a defesa alega que as empresas Sol Lunar e D´Parma eram absolutamente distintas e que a aparente correlação entre elas decorria do fato dos sócios anteriores da empresa D´Parma serem parentes do proprietária da Sol Lunar, bem como de ter o réu DIRCEU RIBEIRO atuado como representante comercial da D´Parma, nos primeiros meses após a venda desta para Álvaro Pereira Araújo e Francisco Evandro Costa, em razão de compromisso moral.

Contudo, conforme se extrai do contexto fático e dos demais elementos de prova, é certo que os corréus, exerciam, efetivamente, a gerência e a administração de ambas empresas citadas na denúncia, à época dos fatos, e utilizaram-se de documentos fiscais da empresa inativa "Indústria e Comércio Importação e Exportação de Produtos Alimentícios D´Parma Ltda", para acobertar venda de palmitos sem a emissão das notas fiscais em nome da empresa "Indústria e Comércio Importação e Exportação de Produtos Alimentícios Sol Lunar Ltda".

Irretorquível a sentença, no ponto, cujo excerto adoto como razões de decidir:

Neste sentido, os apontamentos retilíneos da Procuradoria Regional da República às fls. 627-v/630.

Outrossim, não comporta acolhida o pedido de desclassificação para o delito previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 8.137/90, porquanto os réus foram denunciados pela prática das condutas descritas nos incisos IV e V do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, os quais se referem ao fornecimento/emissão de documentos inexatos, in casu, notas fiscais, a "não emissão" e "emissão" destas em desacordo com lei, acarretando supressão e/ou redução de tributos, enquanto o delito do artigo 2º da mesma lei, reporta-se, em síntese, à declaração falsa, sem resultado naturalístico, como bem anotou a Procuradoria Regional da República.

Deste modo, ao contrário do quanto alegado pela defesa, há prova segura, colhida sob o crivo do contraditório, de que as condutas dos acusados subsumem-se ao crime contra ordem tributária, razão pela qual mantenho o decreto condenatório.

Passo à dosimetria.

Pugna a defesa pela redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que o valor do crédito tributário é ínfimo e incapaz de ensejar aumento da pena-base.

Por sua vez, a acusação pleiteia o recrudescimento da pena-base, alegando a existência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias do crime, conduta social e personalidade dos agentes), a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12 da Lei nº 8.137/90 e a modificação da pena restritiva de direitos consistente na limitação de fim de semana por prestação pecuniária.

Na primeira fase de fixação da pena, observo que o magistrado a quo fixou a pena-base ligeiramente acima no mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ao considerar graves as ações praticadas.

Neste ponto, entendo que as circunstâncias judiciais apontadas pela acusação em razões recursais são normais à espécie e não permitem recrudescimento maior da reprimenda.

No que tange ao valor do crédito tributário apurado no auto de infração lavrado no ano de 1998 (fls. 01/20 - apenso I, volume I), aproximadamente R$ 500.000,00, excluídos juros e multa, verifico ser este de tal monta a permitir o agravamento da pena, tão somente, na terceira fase da dosimetria, com a incidência da regra específica do artigo 12 da Lei nº 8.137/90, em observância ao princípio do non bis in idem e de acordo com o parecer ministerial.

Neste sentido:

Deste modo, na primeira fase da dosimetria, acolho a pretensão da defesa e reduzo a pena-base ao mínimo legal, 02 (anos) de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o quantum de aumento referente ao artigo 71 do Código Penal, em 1/6 (sexto), o que resulta na pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias- multa.

Ainda na terceira fase, consoante sobredito, faço incidir a causa de aumento do artigo 12, I, da Lei n º 8.137/90, à razão de 1/3 (um terço), o que soma a pena definitiva de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

Por fim, acolho a pretensão do parquet Federal para alterar a pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana para prestação pecuniária, por ser mais adequada ao caso concreto, consistente em 02 (duas) cestas básicas mensais em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, nos moldes dos precedentes desta Quinta Turma.

Mantidos os demais termos da sentença.

Por estes fundamentos, dou parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena-base ao mínimo legal e dou parcial provimento ao recurso ministerial para fazer incidir a causa de aumento prevista no artigo 12 da Lei nº 8.137/90, bem como para alterar a pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana por prestação pecuniária.