Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação, e, de ofício, redimensionar a pena aplicada, fixando-a definitivamente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo no mais a r. sentença de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pela JUSTIÇA PÚBLICA e por JEROME EBUKA EZEIFEOMA contra a sentença de fls. 252/263v, que julgou procedente a ação penal para condenar o réu à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, fixado o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos delitos previstos no artigo 33 c/c 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06.

Em suas razões recursais, requer a acusação o que segue (fls. 320/329):

a) o aumento da pena-base imposta ao réu, considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como as consequências do crime, conduta social e personalidade do acusado;

b) o afastamento da atenuante da confissão espontânea;

c) a aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade) em patamar acima do mínimo, pois o réu realizaria longa viagem, levando a droga de um continente para outro;

d) a aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06 (transporte público), pois o réu intentava transportar a droga em avião comercial; e

e) o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Por sua vez, sustenta a defesa em suas razões de recuso o que segue (fls. 297/301v):

a) deve ser fixada no mínimo legal a pena-base do delito de tráfico internacional de drogas, pois o acusado, na condição de "mula do tráfico", desconhecia a natureza e quantidade da droga transportada, não exercendo nenhum controle sobre o modus operandi do delito de tráfico de drogas. Ademais, sustenta que há drogas mais lesivas e que a quantidade apreendida é ínfima se comparada às quantidades transportadas pelas fronteiras secas, e não foi verificado o grau de pureza da droga apreendida, não sendo possível determinar a lesividade da conduta no caso concreto;

b) deve ser aplicada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços);

c) deve ser aplicada a causa de diminuição de pena do artigo 24, § 2º, do Código Penal (estado de necessidade), pois o réu necessitava de recursos para custear o tratamento médico de sua mãe;

d) deve ser feita a detração do tempo de prisão preventiva cumprida e fixado regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso;

e) a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos, caso a pena seja fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos; e

f) seja concedido ao réu o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade.

Com as contrarrazões da defesa (fls. 338/344v) e da acusação (fls. 310/319), vieram os autos a este E. Tribunal, onde a Exma. Procuradora Regional da República, Dra. Sonia Maria Curvello, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo parcial provimento do recurso da acusação, para que seja exasperada a pena-base e afastada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 (fls. 350/360v).

É O RELATÓRIO.

À revisão, na forma regimental.

Do caso dos autos.

Consta da denúncia de fls. 64/67 o que segue:

Preliminarmente, no que tange ao direito de recorrer em liberdade, verifico que JEROME EBUKA EZEIFEOMA foi preso em flagrante, permanecendo custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança do quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.719/08.

Nessa trilha o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal: "Não tem direito de apelar em liberdade réu que, além de possuir maus antecedentes, foi preso em flagrante e nessa condição permaneceu durante toda a instrução criminal (...)" (HC 82.429/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ de 21.03.03).

Por outro ângulo, observo que estão presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar do apelante, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do Código de Processo Penal).

Ressalte-se, a propósito, que a circunstância de se tratar de estrangeiros, sem vínculos com o distrito da culpa, tem sido invariavelmente aceita pelos tribunais pátrios como suficiente para a decretação da prisão preventiva não só em garantia da instrução como da própria aplicação da lei penal, conforme demonstram os seguintes precedentes:

Ademais disso, o risco à ordem pública se evidencia pela gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente, que foi preso em flagrante quando intentava embarcar para o Togo trazendo consigo 4.784 gramas de massa líquida de cocaína.

Havendo elementos concretos que determinam a necessidade da prisão processual, não há que se falar, por ora, na suficiência das medidas cautelares alternativas.

No que se refere à relevância da natureza e quantidade da substancia entorpecente apreendida para a avaliação quanto à necessidade da prisão cautelar, também para a garantia da ordem pública, colaciono os seguintes julgados:

Desta forma, presentes as causas permissivas do aprisionamento cautelar, não cabe o benefício da liberdade provisória.

Da materialidade e da autoria.

A autoria e a materialidade do crime de tráfico restaram bem demonstradas pelos Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/08), Laudo Preliminar de Constatação (fls. 09/11), Auto de Apresentação e Apreensão, cartões de embarque e cópia do passaporte do réu (fl. 23/32), Laudo de Perícia Criminal Federal (fls. 77/81), pelos depoimentos das testemunhas e pelo interrogatório do réu (mídia de fl. 249).

Com efeito, as circunstâncias em que foi realizada a apreensão do entorpecente, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade pela autoria dos mesmos, fato incontroverso no presente caso.

A alegação de que a parte agiu em estado de necessidade não merece acolhida.

Como ensina Julio Fabrini Mirabete em seu Manual de Direito Penal:

O ensinamento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci segue no mesmo sentido:

Assim, as alegações de que o acusado se encontrava em situação de penúria não afastam suas responsabilidades penais, eis que não restou comprovada a existência de nenhum perigo imediato que justificasse o cometimento do delito. Existiu um significativo intervalo temporal entre o recebimento da proposta para a realização do tráfico, recebimento da droga em território nacional e dirigir-se ao Aeroporto Internacional de Guarulhos, onde embarcaria, em voo com destino ao Togo (fl. 26), o que afasta o alegado estado de necessidade.

Ainda, resta claro que possui condições de ganhar seu próprio sustento, eis que se trata de pessoa saudável e com aptidão intelectual compatível com os níveis de normalidade, não havendo, pois, que se falar em estado de necessidade. Ainda mais quando se trata de um delito, cujo planejamento e execução prolongaram-se no tempo e no espaço, chegando a ultrapassar fronteiras nacionais, com a utilização de modernos meios de transporte, elementos que esvaziam qualquer alegação de estado de penúria ou incapacidade de desenvolver uma atividade lícita para seu próprio sustento.

Outrossim, eventuais dificuldades financeiras experimentadas pela parte não se sobrepõem ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal, qual seja, a saúde pública. Principalmente quando o presente delito, além de atingir diretamente diversos dependentes da droga, cria um grave problema social decorrente da violência gerada pelas atividades de organizações criminosas financiadas pelo narcotráfico, não se podendo falar na aplicação do artigo 24, do Código Penal ou de seu § 2º, inclusive para fins de redução do cálculo da pena.

Assim, mantida a condenação, cumpre verificar a dosimetria da pena.

Da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, requer a acusação a exasperação da pena-base imposta ao réu, considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como as consequências do crime, conduta social e personalidade do acusado. Por outro lado, pleiteia a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal.

Aduz a defesa que os transportadores eventuais de droga, vulgarmente denominados "mulas do tráfico", não exercem controle sobre a quantidade ou qualidade da droga transportada, de forma que não poderiam ter a pena-base exasperada em razão dessas circunstâncias.

Todavia, em que pese a argumentação defensiva, na primeira fase de fixação da pena, além das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, deve ser considerado preponderantemente, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal, ou acima desse patamar.

Assim dispõe o artigo 42 da Lei n.º 11.343/06:

Também não procede a alegação da defesa no sentido de que somente conhecendo o grau de pureza da droga apreendida seria possível aferir a lesividade da conduta.

Isso porque é comum que a droga exportada do Brasil tenha alto teor de pureza, oriunda diretamente de países vizinhos produtores, e seja misturada com outras substâncias apenas quando chega aos locais onde será distribuída e posteriormente vendida ao usuário.

Mesmo hipoteticamente considerando que os 4.784g (quatro mil setecentos e oitenta e quatro gramas) de cocaína apreendidos não possuíssem alto grau de pureza, sem dúvida a droga poderia ser distribuída para um grande número de pessoas, causando graves prejuízos à saúde pública, já que o consumo é feito em quantidades mínimas e bastam alguns gramas para causar danos irreversíveis ao ser humano.

E, na esteira da jurisprudência atual, a falta de especificação quanto ao teor de pureza da droga não impede a individualização da pena conforme preconiza o artigo 42 da Lei n.º 11.343/06. Senão vejamos:

Verifico que na sentença foram considerados favoravelmente ao acusado o fato de ser primário e não possuir antecedentes criminais, mas em sentido contrário a nocividade e quantidade de droga apreendida, fixada a pena-base acima do patamar mínimo legal, estabelecendo-a em 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa. Diante da quantidade elevada e a qualidade do entorpecente apreendido, verifico que a pena-base deve ser mantida neste patamar.

Na segunda fase da dosimetria, reputo que JEROME EBUKA EZEIFEOMA faz jus à incidência da atenuante da confissão, pois, a despeito de ter sido preso em flagrante, confessou espontaneamente a autoria dos fatos a si imputados, o que inclusive foi utilizado para embasar a condenação.

Inegável, portanto, que cumpriu os requisitos legais para ter aplicada a atenuante em referência, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, em conformidade com a qual: a) não se afasta a confissão espontânea nos casos em que o agente busca se valer de alguma dirimente; e b) é de se reconhecer a incidência dessa minorante se ela foi utilizada para embasar a condenação proferida contra a parte ré, como se observa no caso dos autos.

Nesse sentido, confira-se o entendimento da Corte Superior:

Desta feita, mantenho a aplicação da atenuante nos termos lançados na sentença, em 4 (quatro) meses, à míngua de recurso da defesa neste ponto, perfazendo a pena de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, tem-se que a majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, in casu, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes, pois o acusado foi preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando intentava viajar ao exterior transportando droga em sua bagagem de mão.

Para corroborar tal assertiva, utilizo-me dos ensinamentos do insigne professor Vicente Greco Filho, in verbis:

Dos elementos referidos infere-se a transnacionalidade do delito, a autorizar a aplicação da majorante prevista no art. 40, I, da Lei n.º 11.343/06.

Há entendimento no sentido de que o legislador previu, nos incisos do artigo 40 da Lei n.º 11.343/06, uma série de causas de aumento de pena, que justificam um aumento variável de um sexto a dois terços, porém não estabeleceu os parâmetros para a quantificação do percentual. À míngua desses critérios, o índice de aumento pode ser calculado de acordo com as circunstâncias especificamente relacionadas com a causa de aumento (e não às do crime), e variar de acordo com a quantidade de majorantes que estiverem presentes.

Assinalo, todavia, que a simples distância entre países não justifica a aplicação dessa causa de aumento em patamar acima do mínimo, admitindo-se apenas nos casos em que a droga deixe o território nacional para ser distribuída em mais de um país no exterior, o que não restou provado no caso em tela.

E, no que tange ao pleito ministerial de incidência da causa especial de aumento da pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei n.º 11.343/06, cabe destacar que o simples embarcar daquele que comete o delito em transporte público, com o fim de entregar o entorpecente ao destino final, não gera uma ameaça real à saúde ou segurança dos demais passageiros, não sendo o caso, por isso, de fazer incidir a causa de aumento.

Naquele dispositivo legal, o legislador reproduziu, com melhor redação, o inciso IV, do artigo 18, da antiga Lei de Drogas (Lei n.º 6.368/76) e ampliou a lista de ambientes que oferecem facilidades ao comércio ilícito de drogas e a associação para aqueles fins ou até mesmo para a indução ou instigação de alguém ao uso de drogas.

Malgrado o propósito do legislador seja o de reprimir de forma mais eficaz aquele agente que se aproveita dos locais de aglomeração de pessoas para implementar o seu negócio ilícito, não significa que se enquadre no inciso III, parte final, do artigo 40 da Lei n.º 11.343/2006, toda e qualquer conduta de tráfico de entorpecentes nos ambientes referidos no aludido inciso: para a caracterização da referida causa de aumento mister que o agente pretenda dolosamente utilizar ambientes com um natural maior agrupamento de pessoas para desenvolver com mais facilidade a mercancia ilícita de entorpecentes.

A esse respeito, predica RENATO MARCÃO que há necessidade de um nexo entre o local e a prática do crime para a configuração da causa de aumento em tela: "É necessário que com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso III do art. 40, cuja incidência reclama um agir dolosamente (ainda que eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que freqüentam qualquer daqueles locais determinados" ("Tóxicos - Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, Anotada e Interpretada", 4ª edição, Saraiva, São Paulo, 2007, p. 331).

Nesse sentido, importante ressaltar as recentes decisões proferidas pelas Primeira e Segunda Turmas Julgadoras do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Logo, não deve ser aplicada a causa de aumento decorrente do uso de transporte público.

Verifico, portanto, que o juízo a quo aplicou causa de aumento de pena, conforme previsto no artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/2006, à razão de 1/6 (um sexto). Mantenho essa causa de aumento de pena nesse mesmo percentual, do que resulta a pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Pretende a defesa seja aplicada a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, no patamar máximo. Os requisitos do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são os seguintes:

Percebe-se que se trata de requisitos cumulativos. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Tampouco há aparência de que integre organização criminosa, tendo servido apenas ao transporte eventual de entorpecente, de sorte que é cabível a aplicação da minorante.

Nesse sentido, oportuno citar os seguintes precedentes da Primeira Seção deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Apenas a título de argumentação, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus n.º 101.265/SP), entendo que a mera traficância transnacional não basta para configurar integração efetiva em organização criminosa. É necessária a presença de indícios que indiquem muito mais do que uma simples cooperação ou cooptação de agentes, como, por exemplo, combinação do preço do serviço; a data ou o roteiro da viagem; a quantidade de droga a ser transportada etc. ou, ainda, que o criminoso venha se colocando à disposição do bando sempre que necessário, empreendendo, rotineiramente, viagens internacionais em situações análogas.

Quanto ao percentual em que a minorante será aplicada, deve ser considerado que para o transporte da quantidade de 4.784g de cocaína, acondicionados na bagagem internacional do réu, bem como todos os requisitos necessários à preparação do delito de tráfico internacional (preparação das roupas, compra de passagens internacionais de ida e volta, hospedagem do pequeno traficante fora do país, etc.) deve haver algum grau de vínculo do acusado para com a organização criminosa responsável pela empreitada que aqui se procura reprimir, pois o réu entrou em contato com o aliciador do tráfico para combinar os detalhes da viagem.

De outra parte, não há provas seguras de que o réu faça parte da organização criminosa, havendo de se concluir que serviu apenas como transportador de forma esporádica, eventual, diferenciando-se do traficante profissional, sendo, pois, merecedor do benefício legal de redução de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, mas apenas no mínimo legal.

Por tais razões, entendo cabível a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, tão somente no mínimo legal de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto.

Como já analisado supra, não merece acolhida a alegação de que a parte agiu em estado de necessidade, não sendo o caso de aplicar a causa de diminuição do artigo 24, § 2º, do Código Penal.

Destarte, aplico a redução do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), como procedeu a sentença, resultando a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Insta salientar que, neste ponto, corrijo de ofício erro material da sentença, quanto ao cálculo nesta última fase da dosimetria, que tinha como resultado a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Destarte, fixo a pena definitivamente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser mantido como o fechado, nos termos do § 3º do artigo 33 do Código Penal, considerando a lesividade da conduta praticada pelo réu, que aceitou colaborar para o transporte internacional e posterior distribuição de grande quantidade de substância entorpecente de elevado potencial lesivo (4.784 gramas de cocaína).

Ressalto que, considerado o tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não há alteração nos parâmetros para fixação do regime inicial.

Analisando o pleito defensivo, entendo que a consideração do tempo de prisão provisória para a progressão do regime prisional deverá ser oportunamente apreciada na fase própria da execução da pena, momento em que, ademais, viabilizar-se-á a aferição quanto à presença de todos os requisitos, subjetivos e objetivos, necessários ao deferimento do pretendido benefício. Nesse sentido:

Verifico que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, sendo certo, ademais, que, tendo em vista o quantum da condenação, não estão preenchidos os requisitos objetivos do inciso I do mesmo artigo 44 do Código Penal.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos de apelação da acusação e da defesa, e, de ofício, redimensiono a pena aplicada, fixando-a definitivamente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo no mais a r. sentença de primeiro grau.

É COMO VOTO.