Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para absolver a ré Karla Pereira Masinailtt da imputação do artigo 171, §3º, do CP, com fundamento no artigo 386, inc. III, do CPP, reconhecer a absorção do crime de falsificação de documento particular (art. 298 do CP) pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) e do crime de falsificação de selo público (art. 296, II do CP) pelo delito de uso previsto no art. 296, §1º, II do CP, estabelecendo a pena definitiva de 02 anos e 04 meses de reclusão acrescida do pagamento de 11 dias-multa, reconhecendo, de ofício, o concurso formal de delitos (art. 70 do CP), fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.

O Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 02.02.2011, denunciou KARLA PEREIRA MASINAILTT, qualificada nos autos, nascida aos 29.03.1969, como incursa no artigo 171, §3º, c.c. artigo 299 e 304, todos do Código Penal. Narra a denúncia:

A denúncia foi recebida em 02.03.2011 (fls. 173/174).

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra da MM. Juíza Federal Substituta Adriana Freisleben de Zanetti, publicada em 27.02.2012 (fls. 318/320 e 321), que julgou procedente a denúncia para condenar KARLA PEREIRA MAZINAILT: a) à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão e 12 dias-multa, como incursa no artigo 171, §3º, CP; b) à pena de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, como incursa no artigo 296, II, CP; e c) à pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, como incursa nos artigos 298 e 304 do CP; totalizando 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 32 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Apela a ré Karla (fls. 358, 325 e 329/346) alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa por negativa da oitiva da testemunha referida Sra. Maria Patu Rebello Pinho, e inépcia da denúncia, por ausência de esclarecimento acerca da forma do concurso entre os delitos, a impossibilitar a melhor defesa. No mérito, sustenta que a conduta é atípica, ao argumento de que se houve fraude, "essa não se deu para obtenção de vantagem indevida, uma vez que transferia o 1% do sócio minoritário a sócia majoritária, ora apelante"; haver dúvida quanto à autoria delitiva, pois a alteração contratual de fls. 54/63 foi entregue à pessoa de nome Felipe, contador da empresa, para que este colhesse a assinatura de Kleber Willian de Oliveira, e o laudo trouxe dúvidas quanto à assinatura deste; o delito de falsificação é absorvido pelo delito de estelionato, não podendo subsistir a condenação pelos crimes dos artigos 296, 298 e 304, em concurso material, mas apenas do estelionato; afirma fazer jus ao regime aberto, por ser empresária, primária, possuidora de bons antecedentes, esposa e mãe.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso (fls. 348/355).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Janice Agostinho Barreto Ascari, opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 362/366).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Analiso, inicialmente, as preliminares deduzidas no apelo.

Da preliminar de cerceamento de defesa, por negativa de oitiva da Sra. Maria Patu Rebello Pinho, referida nas declarações da testemunha Kleber William de Oliveira.

Verifico do exame dos autos que a testemunha Kleber William de Oliveira referiu-se a relatos da Sra. Maria Patu Rebello Pinho, tabeliã do 32º Cartório de Registro Civil - Capela do Socorro, sobre a falsidade documental, na audiência de instrução realizada em 17.10.2011. Em continuação da audiência, designou-se audiência para o dia 28.11.2011, encerrando-se, em seguida, a fase instrutória.

A Defesa, após a oitiva da testemunha Kleber, em 17.10.2011, nada requereu acerca da oitiva da Sra. Maria Patu Rebello Pinho, para o próximo ato, em 28.11.2011, tampouco neste mesmo dia, manifestou-se sobre o interesse em ouvir a Sra. Maria Patu Rebello Pinho.

Além disso, não houve requerimento para oitiva da Sra. Maria Patu Rebello Pinho, como testemunha referida, após o encerramento da audiência, na fase do artigo 402 do CPP.

Logo, precluso está o requerimento para a diligência requerida, de oitiva da Sra. Maria Patu Rebello Pinho como testemunha referida, descaracterizando-se o cerceamento de defesa, não podendo a Defesa valer-se, neste momento processual, de sua inércia. Ademais, nenhuma parte pode arguir nulidade se para ela de alguma forma concorreu, segundo dicção do art. 566 do CPP.

Ademais, segundo consta dos autos, Maria Patu Rebello Pinho seria a oficial/tabeliã do 32º Cartório de Registro Civil, o que revela não ser a pessoa adequada a esclarecer, como pretende a Defesa com sua oitiva, "quem realmente compareceu em seu Cartório de registros", uma vez que é certo que o atendimento em cartório não é feito pelo respectivo tabelião e sim por um dos funcionários. .

Portanto, quer pela preclusão, quer pela ausência de demonstração da utilidade do depoimento para o processo, quer por ter dado causa à não oitiva da testemunha referida, afasto a preliminar de nulidade.

Da preliminar de nuldiade por indeferimento de expedição de ofício à Secretaria da Fazenda.

Alega a Defesa que com o ofício poderia comprovar que a empresa vem cumprindo com todos os pagamentos de impostos atrasados.

Contudo, a obtenção de tal informação não exige intervenção judicial.

A apelante, titular da pessoa jurídica, poderia diretamente obter as informações pretendidas e trazê-las aos autos, sendo, aliás, seu ônus.

Portanto, inexiste qualquer nulidade a ser sanada.

Da preliminar de inépcia da denúncia, por ausência de esclarecimento acerca da forma do concurso entre os delitos imputados.

Rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.

A jurisprudência já pacificou entendimento no sentido do descabimento da alegação de inépcia da denúncia após a prolação da sentença condenatória, em razão da preclusão da matéria. Nesse sentido:

De outro lado, as condutas criminosas atribuídas à ré Karla Pereira Masinailtt são descritas de maneira clara na denúncia de fls. 170/172, atendendo aos requisitos descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal, bem como permitindo à ré o exercício pleno do direito de defesa assegurado pela Constituição Federal.

Com efeito, o Ministério Público Federal afirma que a ré incorreu nos tipos dos artigos 171, §3º, c.c. artigo 299 e 304, todos do CP, em concurso formal. Confira-se o trecho:

Desta feita, não entrevejo inépcia da peça acusatória, que está apta a deflagrar ação penal em desfavor da increpada. Anoto, outrossim, que a matéria fora decidida pelo Juízo de primeiro grau pelo menos em duas oportunidades (fls. 216/218 e 319).

Rejeitadas as preliminares suscitadas, procedo ao exame de mérito.

Do crime do artigo 171, §3º, CP.

A Defesa alega ser atípica a conduta imputada do artigo 171, §3º, CP, ao argumento de que se houve fraude "essa não se deu para obtenção de vantagem indevida, uma vez que transferia o 1% do sócio minoritário a sócia majoritária, ora apelante".

O tipo penal do estelionato caracteriza-se com o emprego de meio fraudulento, visando induzir ou manter alguém em erro, com o objetivo de obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo da vítima.

No caso concreto, é possível constatar o emprego de meio fraudulento, consistente na falsificação da assinatura de Kleber William de Oliveira aposta na alteração do contrato social da empresa KJL Assessoria Empresarial e Participações Ltda, e na falsificação do selo autenticador da firma de Kleber. O laudo de fls. 90/94 atesta a inautenticidade da assinatura de Kleber (fls. 63) e do selo (fls. 63 verso).

Contudo, não se vislumbra a vantagem ilícita e o prejuízo alheio advindos do meio fraudulento empregado, elementares do crime de estelionato.

É incontroverso que a empresa KJL Assessoria Empresarial e Participações Ltda é devedora de contribuições previdenciárias e, por tal motivo, a acusada Karla figura também como ré em ação penal sob a imputação do crime do artigo 168-A do CP (cf. fls. 111/113 e 114/115), mas as falsificações do documento particular (alteração de contrato social) e do selo do tabelionato sobre a autenticidade da assinatura de Kleber William de Oliveira, objetivando conferir aparente regularidade à transferência de cotas societárias deste, no total de 1% do capital social, à empresa Esportebrás Ltda EPP, também de titularidade da ré, são inaptas ao fim destacado na denúncia, qual seja, tentar a ré esquivar-se de suas obrigações previdenciárias.

Com efeito, a ré continuou figurando como sócia majoritária da empresa KJL Assessoria Empresarial e Participações Ltda, com 99% das cotas sociais, após a transferência tida como fraudulenta de 1% do capital social, supostamente pertencente ao sócio Kleber, à empresa Esportebrás Ltda EPP. É dizer, a transferência fraudulenta não a exime da responsabilidade tributária pelos débitos fiscais, apurados na NFLD/DEBCAD 37.030.812-3 (fls. 05 do apenso I), como quer fazer crer a Acusação.

Além disso, a transferência de 1% do capital social à empresa Esportebrás Ltda EPP é mais uma razão para endossar a tese de que a vantagem ilícita descrita na denúncia - tentar a ré esquivar-se das obrigações previdenciárias - está longe de ser alcançada com a manobra da transferência fraudulenta, porquanto a empresa adquirente é de titularidade da ré, que se responsabilizaria, igualmente, pelo débito fiscal.

Logo, o meio fraudulento é inidôneo para a obtenção da vantagem ilícita narrada na denúncia - tentar a ré esquivar-se das obrigações previdenciárias. Nessa linha, o prejuízo ao INSS é inviável e não ocorreria.

Portanto, a sentença comporta reforma, para absolver Karla Pereira Masinailt da imputação do artigo 171, §3º, do CP, com fundamento no artigo 386, III, do CPP.

Do crime de falsificação de documento particular (artigo 298, CP) e falsificação de selo de tabelionato (artigo 296, II, CP)

A materialidade delitiva encontra amparo no auto de apreensão (fls. 53), no "Instrumento Particular de Primeira Alteração Contratual da Sociedade Limitada, KJL ASSESSORIA EMPRESARIAL E PARTICIPAÇÕES LTDA", (fls. 54/63) e laudo de fls. 90/94, atestando a falsidade da assinatura de Kleber William de Oliveira e do selo autenticador da firma deste. Kleber também, nas oportunidades em que foi ouvido durante a instrução criminal, não reconheceu como sua as assinaturas lançadas no instrumento de alteração contratual (fls. 52 e 279).

A autoria delitiva atribuída à ré Karla Pereira Masinailtt é demonstrada pelo conjunto probatório.

É digno de nota que a alteração contratual visava a transferência de cotas sociais à empresa de titularidade da ré, a evidenciar o interesse desta no negócio jurídico, sendo a beneficiária da transação.

A acusada Karla confirmou em juízo a intenção de alterar o contrato social da empresa KJL Assessoria Empresarial e Participações Ltda, tendo aposto sua assinatura no documento e o entregado a Felipe, para que este colhesse a assinatura do outro sócio, de nome Kleber William de Oliveira, o qual a ré sequer conhecia (mídia de fls. 292).

Por outro lado, a tese defensiva de que a pessoa de nome Felipe teria sido a responsável pela falsificação da assinatura é despida de demonstração.

Inusitamente a Defesa buscou, em sede preliminar do presente recurso, a nuldiade do processo por ausência de oitiva da oficial do cartório onde teria sido apresentada a documentação falsa, sem que demonstrasse a efetiva necessidade desses depoimento para a solução da lide penal; em contrapartida, não trouxe qualquer elemento identificador de pessoa de prenome Felipe, a quem atribui a responsabildiade pela elaboração da falsificação, limitando-se a afirmar que ele já havia prestado serviço como contador para a pessoa jurídica Runner. A ré afirmou em interrogatório que, após entregar a alteração contratual assinada a Felipe, para que este colhesse a assinatura de Kleber William de Oliveira, nunca mais o viu (mídia de fls. 292).

Embora a testemunha Kleber William de Oliveira tenha dito que prestava serviços de limpeza de piscina para Felipe e que não conhece Karla ou a empresa KJL, tendo sido enganado acerca de sua colocação como sócio minoritário desta empresa (mídia de fls. 279), as declarações prestadas não trazem elemento identificador de Felipe ou eximem a ré Karla de seu envolvimento na falsificação.

Ora, a testemunha Mário Sérgio Luiz Moreira, ouvido em Juízo (mídia às fls. 292), afirmou que transferiu a empresa para Karla, que assumiu a pessoa jurídica, não sendo plausível que esta não tenha adotado as cautelas de cientificar-se quem seria a pessoa de seu sócio, no caso Kleber.

As testemunhas arroladas nada souberam relatar acerca da falsificação do documento e selo autenticador da assinatura (mídia de fls. 292).

Cumpre destacar que a já mencionada testemunha Mário Sérgio Luiz Moreira afirmou que Felipe não levou adiante a alteração contratual, sendo que a exclusão de Kléber do contrato ocorreu posteriormente à perda de contato com Felipe, demonstrando, uma vez mais, que a alegação defensiva encontra-se desprovida de comprovação.

É certo, portanto, do conjunto probatório, o envolvimento da ré Karla na falsificação documental, visando a transferência de cotas societárias do sócio minoritário Kleber William de Oliveira, à pessoa jurídica de sua titularidade.

Do uso de documento falso (artigo 304, CP)

O crime de uso de documento falso - alteração de contrato social com selo de autenticação de assinatura contrafeito - é demonstrado pelo conjunto probatório.

Kléber William de Oliveira afirmou que obteve o contrato falso de fls. 54/63 diretamente do 32º Cartório de Notas e Registro Civil - Capela do Socorro, ocasião em que teve ciência da contrafação, tendo sido a ele informado que o documento foi apresentado com o objetivo de se proceder a alterações contratuais.

Ouvida em juízo, a ré Karla confirmou o objetivo de excluir o sócio minoritário Kleber William de Oliveira da pessoa jurídica KJL Assessoria Empresarial e Participações Ltda, tendo assinado o documento de alteração societária (mídia de fls. 292).

A testemunha Mário Sérgio Luiz Moreira afirmou a intenção da ré em alterar o contrato social (mídia de fls. 292), inclusive, afirmando que a primeira tentativa de proceder a alteração com a colaboração de Felipe restou infrutífera, sendo que Karla lhe teria afirmado que procederia a alteração contratual para excluir Kleber.

As demais testemunhas nada souberam esclarecer sobre a alteração societária (mídia de fls. 279 e 292).

Assim, do exame das provas dos autos há a confirmação do crime de uso de documento falso, sendo que diante das afirmações prestadas pela ré e, em especial, pela testemunha Mário Sérgio no sentido de que Karla havia lhe procurado e informado que promoveria a alteração contratual para excluir Kléber, infere-se a certeza necessária a autoria delitiva em relação à ré.

Resta, por conseguinte, mantido o édito condenatório de Karla Pereira Masinailtt, pela prática do crime de uso de documento particular e selo de autenticação falsos.

Da absorção dos crimes de falso pelo crime de uso de documento falso:

Verifico que no caso concreto, a falsificação do documento particular (art. 298) tinha por objetivo a exclusão do sócio minoritário Kleber William de Oliveira da empresa KJL Assessoria Empresarial e Participações Ltda.

O falso, nesse contexto, exauriu-se no uso, sem maior potencialidade lesiva, posto que era esse a finalidade última das falsificações.

Consequentemente, evidenciado que Karla perpetrou os delitos de falso e, por conseguinte, fez uso do documento contrafeito para consumar a exclusão de Kleber do quadro societário, imperioso o reconhecimento a absorção pelo uso, no caso, crime-fim, nos termos da Súmula nº 17 do E. STJ. .

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Logo, subsiste apenas o crime de uso de documento particular falso (art. 304), restando o crime de falsificação de documento particular. absorvido por aquele. O uso de selo falsificado, não resta absorvido pela norma do art. 304, que faz expressa referência ao uso dos documentos falsificados ou adulterados atinentes aos arts. 297 a 302, todos do CP, encontrando, pois, melhor enquadramento no art. 296, § 1º, inc. I do Estatuto Repressivo, que absorve a falficação prevista no caput do aludido artigo.

Da dosimetria da pena

A pena-base do crime de uso de documentos falsos foi aplicada em 03 anos de reclusão e 20 dias-multa, considerando a magistrada sentenciante a pena mínima de cada um dos falsos. A sanção, neste tópico, deve ser mantida, anotando-se que a condenação da acusada deu-se por infringência à norma do art. 304 c.c. art. 298 do CP e do art. 296, §1º, I do mesmo diploma legal.

No entanto, tendo em vista que o uso de documento e selo falsos ocorreu mediante uma única ação, deve ser reconhecido o concurso formal heterogêneo (art. 70 do CP), razão pela qual aplico à acusada a sanção mais grave (art. 296, § 1º, I do CP), de 02 anos de reclusão, mais 10 dias multa, aumentada de 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 02 anos e 04 meses de reclusão, e pagamento de 11 dias-multa.

Em razão da quantidade da pena e de serem favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 2 (dois) salários-mínimos, destinada a entidade com destinação social (art. 45, § 1º do CP).

Pelo exposto, rejeito as preliminares de nulidade e dou parcial provimento à apelação para absolver a ré Karla Pereira Masinailtt da imputação do artigo 171, §3º, do CP, com fundamento no artigo 386, inc. III, do CPP, reconhecer a absorção do crime de falsificação de documento particular (art. 298 do CP) pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) e do crime de falsificação de selo público (art. 296, II do CP) pelo delito de uso previsto no art. 296, §1º, II do CP, estabelecendo a pena definitiva de 02 anos e 04 meses de reclusão acrescida do pagamento de 11 dias-multa, reconhecendo, de ofício, o concurso formal de delitos (art. 70 do CP), fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes acima explicitados.

É o voto.