Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao presente recurso em sentido estrito e receber a denúncia, determinando a remessa dos autos à primeira instância para o regular processamento do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO: Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra a r. decisão de fls. 599/600 proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 3ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, Dr. Luiz Renato Pacheco Chaves de Oliveira, que rejeitou a denúncia oferecida em face de Celeste das Graças Leite Guimarães Cassaniga e Roberto Cassaniga, relativamente aos delitos previstos no artigo 168-A, § 1º, inciso I, e artigo 337-A, inciso I, combinados com o artigo 71, todos do Código Penal.

Nas razões recursais (fls. 602/611), o parquet federal pleiteia a reforma da decisão, alegando, em síntese, que nos crimes societários, é dispensável a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada denunciado, bastando que a denúncia narre a conduta delituosa de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa. Sustenta que a materialidade delitiva restou comprovada, havendo indícios suficientes de autoria, conforme demonstrado pelo contrato social. Aduz, ainda, que foi dada oportunidade aos acusados de informar os responsáveis pela administração da empresa, mas a intimação foi devolvida com recebimento "recusado".

Às fls. 612 o MM. Juiz "a quo" manteve a decisão recorrida.

Contrarrazões acostadas às fls. 622/625.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Samantha Chantal Dobrowolski, opinou, preliminarmente, pela declaração incidental da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 168-A do Código Penal, procedendo-se na forma do art. 97 da Constituição Federal e art. 480 do Código de Processo Civil, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, exclusivamente quanto à imputação de cometimento do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal. No mérito, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto pela acusação, para que a denúncia seja recebida no que concerne à imputação de prática do delito previsto no art. 337-A, I, do Código Penal (fls. 627/632).

É o relatório.

Dispensada a revisão a teor do disposto no artigo 236 do Regimento Interno desta Corte.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO: Celeste das Graças Leite Guimarães Cassaniga e Roberto Cassaniga foram denunciados pela suposta prática dos crimes tipificados no artigo 168-A, § 1º, inciso I, e artigo 337-A, inciso I, combinados com o artigo 71, todos do Código Penal.

Consta da denúncia que:

O magistrado de primeiro grau rejeitou a denúncia, nos seguintes termos (fls. 599/600):

O presente recurso merece ser provido.

A materialidade do delito está demonstrada nos autos pelos seguintes documentos: NFLD nº 35.634.257-3, (fls. 52/90); cópias de folhas de pagamento (fls. 98/127); NFLD n. 35.634.258-1 (fls. 128/191), cópias dos Autos de Infração nº 35.634.244-1, 35.634.246-8 e 35.634.256-5 (fls. 213/232), Ofício nº 524/2005 do Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, do Ministério da Fazenda (fl. 296); Ofício nº 16176/2005 da Procuradoria Federal INSS (fl. 297), bem como pelo Ofício nº 345/2010 da Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 428/434).

Há ainda indícios suficientes de autoria no acervo probatório, tendo em vista o contrato social e suas alterações, nas quais consta Celeste das Graças Leite Guimarães Cassaniga e Roberto Cassaniga como únicos sócios do INSTITUTO DE EDUCAÇÃO E ESPORTES HIGIENÓPOLIS SC LTDA (fls. 24/51).

Ademais, na hipótese dos autos, tratando-se de crime de autoria coletiva, não se afigura necessária a individualização minuciosa das condutas atribuídas a cada um dos agentes.

De fato, "nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal" (RHC 51.501/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014).

In casu, a denúncia descreve de forma clara e circunstanciada o fato delituoso, imputando-o aos recorridos, sendo apta para a deflagração da ação penal, lembrando que nessa fase processual vige o princípio in dubio pro societate, devendo a comprovação cabal do delito ser efetuada no desenrolar da instrução criminal, numa análise exauriente dos fatos.

Destarte, se a denúncia contém os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal - como é o caso dos autos - e existem prova da materialidade delitiva e indícios de autoria, não sendo ainda a hipótese de incidência do art. 395 da Lei Processual Penal, deve a exordial acusatória ser recebida.

Saliento, por fim, que não assiste razão à Procuradoria Regional da República que se manifestou, preliminarmente, pela declaração incidental da inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 168-A do Código Penal e consequente redimensionamento da pena com relação à sanção prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.

Entendo que o preceito secundário do crime de apropriação indébita previdenciária não é inconstitucional em razão de estabelecer tratamento mais severo para a mesma conduta prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.

Trata-se de tipos penais distintos que preveem sanções penais distintas. Ademais, referido dispositivo do Código Penal não foi objeto de ação de inconstitucionalidade.

A propósito, o aresto que destaco:

Por esses fundamentos, com fulcro na Súmula nº 709 do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao presente recurso em sentido estrito e recebo a denúncia, determinando a remessa dos autos à primeira instância para o regular processamento do feito.

É o voto.