Inteiro Teor (4650441)

D.E.

Publicado em 02/12/2015

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001161-16.2002.4.03.6124/SP

2002.61.24.001161-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	DIORANDE PALMIERI
	:	IVONE ARAUJO RIBEIRO PALMIEIRI
ADVOGADO	:	SP233200 MELINA FERRACINI DE MORAES e outro(a)
No. ORIG.	:	00011611620024036124 1 Vr JALES/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL DA ACUSAÇÃO PROVIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal tem decidido ser inaplicável o princípio da insignificância no delito de apropriação indébita previdenciária, dado que a reprovabilidade da conduta do agente não pode ser considerada de grau reduzido, pois são descontadas contribuições de empregados sem repassar aos cofres do INSS, atingindo bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira (STF, HC n. 102550, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.11 e HC n. 98021, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.09.11).

2. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento Precedentes do STF e do STJ.

3. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições. Precedentes do TRF da 3ª Região.

4. Materialidade e autoria delitivas comprovadas.

5. Apelação criminal da acusação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação criminal da acusação para condenar Diorande Palmieri a 2 (dois) anos de reclusão, regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, valor unitário mínimo legal, pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A, caput, c. c. os arts. 29 e 71, todos do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 23 de novembro de 2015.

Andre Nekatschalow

Relator para Acórdão

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001161-16.2002.4.03.6124/SP

2002.61.24.001161-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	DIORANDE PALMIERI
	:	IVONE ARAUJO RIBEIRO PALMIEIRI
ADVOGADO	:	SP233200 MELINA FERRACINI DE MORAES e outro(a)
	:	SP243997 OTTO ARTUR DA SILVA RODRIGUES DE MORAES
No. ORIG.	:	00011611620024036124 1 Vr JALES/SP

VOTO-VISTA

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Maurício Kato, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 317/318, que absolveu Diorande Palmieri e Ivone Araújo Ribeiro Palmieri da imputação da prática do delito de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A, caput, c. c. os arts. 29 e 71, todos do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Alega-se, em síntese, o seguinte:

a) inaplicabilidade do princípio da insignificância, uma vez que o valor do débito tributário é superior ao limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei n. 10.522/02;

b) inaplicabilidade do princípio da insignificância ao delito do art. 168-A do Código Penal (fls. 332/335v.).

O Eminente Relator, Desembargador Federal Maurício Kato, negou provimento à apelação criminal da acusação, mantendo a absolvição dos acusados.

Com a devida vênia, divirjo do Eminente Desembargador Federal Relator quanto à incidência do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária.

Apropriação indébita previdenciária. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. O Supremo Tribunal Federal tem decidido ser inaplicável o princípio da insignificância no delito de apropriação indébita previdenciária, dado que a reprovabilidade da conduta do agente não pode ser considerada de grau reduzido, pois são descontadas contribuições de empregados sem repassar aos cofres do INSS, atingindo bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira:

PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, "D", DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social" (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

(STF, HC n. 102550, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.11)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. ORDEM DENEGADA.

I - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

II - No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

III - Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais.

IV - Nesse contexto, inviável reconhecer a atipicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência social.

V - Ordem denegada.

(STF, HC n. 98021, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.09.11)

Do caso dos autos. Pretende a acusação o afastamento do princípio da insignificância (fls. 332/335v.).

Com razão.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária.

Imputação. Diorande Palmieri e Ivone Araújo Ribeiro Palmieri foram denunciadas pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A, caput, c. c. os arts. 29 e 71, todos do Código Penal, por terem, na qualidade de administradoras da pessoa jurídica Drogaria Santa Inês Ltda., deixaram de repassar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contribuições descontadas de segurados empregados, nos períodos de agosto de 1991 a agosto de 1998 e de abril a outubro de 1999, totalizando o débito de R$ 1.225,70 (mil, duzentos e vinte e cinco reais e setenta centavos), descontados juros e multa, tendo sido lavrados os Lançamentos de Débito Confessado - LDCs n. 35.128.107-0 e 35.128.109-7 (fls. 205/208).

Dolo específico. Prescindibilidade. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NÃO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. DIFICULDADE FINANCEIRA. MATÉRIA PROBATÓRIA. 1. O artigo 3º da Lei n. 9.983/2000 apenas transmudou a base legal da imputação do crime da alínea "d" do artigo 95 da Lei n. 8.212/1991 para o artigo 168-A do Código Penal, sem alterar o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo genérico. Daí a improcedência da alegação de abolitio criminis ao argumento de que a lei mencionada teria alterado o elemento subjetivo, passando a exigir o animus rem sibi habendi. 2. A pretensão visando ao reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, traduzida na impossibilidade de proceder-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias, devido a dificuldades financeiras, não pode ser examinada em habeas corpus, por demandar reexame das provas coligidas na ação penal. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

(STF, RHC n. 86.072, Rel. Min. Eros Grau, j. 16.08.05)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAR-SE DOS VALORES NÃO RECOLHIDOS. DESNECESSIDADE. 1. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e da forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal. Precedentes. (...) 3. Recurso conhecido e provido.

(STJ, REsp n. 811.423, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.06.06)

Do caso dos autos. A defesa alega ausência de dolo específico, uma vez que não houve vontade dos acusados de se apropriarem indevidamente dos valores não repassados à Previdência Social (fls. 303/304).

Sem razão.

O elemento subjetivo do art. 168-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível é o dolo genérico, de modo que é despiciendo que o agente queira ficar com o dinheiro para si mesmo, bastando a conduta consistente em "deixar de recolher".

Dificuldades financeiras. Improcedência. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não repasse das contribuições:

PENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS. OMISSÃO DOS RECOLHIMENTOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. (...). IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO PROVIDA. (...)

4. A ocorrência de meras dificuldades financeiras não escusa a apropriação indébita de contribuições previdenciárias; para configurar-se o estado de necessidade ou a inexigibilidade de conduta diversa, é mister a efetiva comprovação, pela defesa, da absoluta impossibilidade de efetuarem-se os recolhimentos nas épocas próprias.

5. Apelação provida.

(TRF da 3ª Região, ACr n. 98.03.096508-5, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.04)

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - (...) - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA RECHAÇADA (...). (...)

3. Alegações genéricas de dificuldades financeiras não são capazes de acoimar o tipo penal contido na denúncia. (...)

5. Negado provimento à apelação.

(TRF da 3ª Região, ACr n. 2002.03.99.035403-4, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 26.06.07)

PENAL. APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) DIFICULDADES FINANCEIRAS DO AGENTE.(...). (...)

3. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições. (...)

6. Recurso da defesa parcialmente provido.

(TRF da 3ª Região, ACr n. 2005.61.18.00791-8, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 15.09.08)

Anote-se que a concordata favorece a empresa devedora quanto ao pagamento de seus credores, os quais, porém, não fazem jus a receber seus créditos mediante o desvio de recursos destinados à Previdência Social. Nesse sentido, a isolada circunstância de a empresa ter-se beneficiado com a concordata não oblitera a caracterização do delito:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART.95, ALÍNEA "D", DA LEI Nº 8.212/91, C.C. O ART. 71 DO CP. (...) NÃO DEMONSTRADA A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR DIFICULDADES FINANCEIRAS. (...) APELAÇÃO DESPROVIDA. (...)

- Não restou provada relação entre a crise econômica que ensejou a falência da empresa e o cometimento do crime. O período delitivo iniciou-se em janeiro de 1993 e estendeu-se mesmo após a alegada decretação de concordata em novembro de 1996, até julho de 1998. Não foi demonstrado nos autos o pedido de concordata. Ainda que admitida, o réu não poderia ter dela se beneficiado, uma vez que não podem ocorrer os impedimentos do art. 140 da Lei de Falências e devem estar presentes as condições do seu art. 158 e os requisitos do art. 191 do CTN. Não conseguiu a defesa esgrimir nos autos a comprovação de que a situação comercial da empresa estaria a impedir o adimplemento da obrigação tributária. (...)

- Preliminares de anistia e cerceamento do direito de defesa rejeitadas. Apelação desprovida. Reconhecida, de ofício, a prescrição em concreto de parte das condutas praticadas.

(TRF da 3ª Região, ACr n. 1999.61.81.007357-0, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 25.07.05)

Por sua vez, a falência nada mais é do que uma execução coletiva que se instaura em razão de uma crise de liquidez ou desequilíbrio patrimonial. Embora ela usualmente ocorra num quadro de dificuldades financeiras, não exclui a culpabilidade do agente que se apropria das contribuições previdenciárias dos empregados, em especial no período anterior à quebra:

PROCESSUAL PENAL E PENAL: APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. (...). DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. ESTADO DE NECESSIDADE. ART. 24, DO CP. PERIGO ATUAL. (...) RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NÃO PROVIMENTO. (...)

VIII - Mesmo no que diz respeito a eventual decreto de falência da empresa no período final da reiterada prática dos atos delituosos, considerando que o apelante deixou de recolher as contribuições descontadas dos salários de seus empregados desde a constituição da empresa trata-se de conduta pelo mesmo sempre adotada, que não é afastada pela quebra, ao contrário, a sua forma de administração poderá até mesmo ter contribuído sobremaneira para tal desfecho. Precedentes do STJ. (...)

XXII - Recurso do réu improvido. De ofício, reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa dos fatos referentes aos períodos de julho/1988 a setembro de 1988; novembro de 1988 a janeiro de 1989 e março de 1989.

(TRF da 3ª Região, ACr n. 2002.03.99.038673-4, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 06.11.07)

Do caso dos autos. Em alegações finais, a defesa sustentou a inexigibilidade de conduta diversa e o estado de necessidade, em razão de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa administrada pelo acusado (fls. 307/308).

Sem razão.

Para que se reconheça o estado de necessidade exculpante ou justificante, é obrigatória a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo ônus da defesa fazê-lo, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal (ACr n. 2007.61.19.007015-4, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 11.01.10; ACr n. 2007.61.19.009691-0, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.04.10 e ACr n. 2008.60.05.002173-2, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.04.10).

Não restou demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa.

A prova produzida pela defesa acerca da precariedade financeira não comprovou as dificuldades financeiras e sua dimensão.

Anoto que as declarações do réu nada esclareceram a respeito dos fatos; tão somente mencionaram de forma genérica as dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa e que, por si só, não são aptas a concluir pela ocorrência da excludente de culpabilidade.

Não foram colacionados aos autos documentos que comprovem eventuais empréstimos pessoais nem qualquer venda de bens móveis ou imóveis pertencentes ao acusado com o objetivo de realizar aportes financeiros na empresa.

Nesse sentido, o parecer da Procuradoria da República:

Com efeito, a alegação de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa durante o período não é suficiente para justificar a conduta dos acusados.

(...)

Outrossim, a prova que se poderia pretender (impossibilidade financeira do pagamento das obrigações fiscais) requereria embasamento técnico, também não constante dos autos. Aliás, a defesa nem mesmo cuidou de juntar aos autos qualquer documentação contábil capaz de comprovar a alegação de dificuldade financeira apontada pelo acusado. (destaques originais, fl. 478/478v.)

Os elementos reunidos nos autos são insuficientes para demonstrar a dimensão das dificuldades econômicas e a ausência de alternativas outras que pudessem arrefecê-las, não excluindo ainda a hipótese de má administração pelo réu.

Ademais, as crises econômicas fazem parte do risco inerente à atividade empresarial e o acúmulo de prejuízos por anos seguidos pode, ainda, resultar de uma má administração.

Conclui-se que não houve demonstração de que a empresa encontrava-se completamente impossibilitada de honrar seus compromissos com a Previdência Social, o que impede o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

Materialidade. A materialidade está satisfatoriamente comprovada, conforme decorre dos seguintes elementos de convicção:

a) Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD (fl. 37/37v.);

b) LDC n. 35.128.107-0 (fls. 11/27);

c) LDC n. 35.128.109-7 (fls. 34/36).

Autoria. Está satisfatoriamente comprovada a autoria do delito em relação ao acusado Diorande Palmieri.

Em princípio, a circunstância de o acusado figurar como administrador ou gerente nos estatutos sociais indica sua responsabilidade pelo delito de apropriação indébita previdenciária. Para que se elida essa inferência, cumpre ao acusado demonstrar razoavelmente que, malgrado assim constituído nos estatutos, não praticava atos de gestão.

Os nomes dos acusados constam, na condição de sócios, dos instrumentos de alteração de contrato social da pessoa jurídica Drogaria Santa Inês Ltda. (fls. 43/45v.).

Interrogada na fase judicial, a acusada Ivone Araújo Ribeiro Palmieri admitiu em parte a veracidade dos fatos. Esclareceu que, embora constasse como proprietária da Drogaria, a administração era exercida por seu marido. Afirmou desconhecer se foram omitidos tributos (fl. 289/289v.).

Em Juízo, o acusado Diorande Palmieri admitiu que os fatos são verdadeiros. Afirmou que foi proprietário da Drogaria Santa Inês, juntamente com sua esposa, de 1991 a 1999. Esclareceu que não recolheu as contribuições previdenciárias em razão de dificuldades financeiras, tendo aderido ao Refis, porém não conseguiu algumas parcelas. Negou que sua esposa, a acusada Ivone, embora constasse como sócia no contrato social, participasse da administração da empresa (fl. 290/290v.).

Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, o decreto condenatório do acusado é medida que se impõe.

Dosimetria. Diorande Palmieri. Em observância ao art. 59 do Código Penal e considerando que o acusado não registra antecedentes criminais (fl. 218), fixo a pena-base no mínimo legal, vale dizer, 2 (dois) anos de reclusão.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como causas de diminuição de pena.

Na medida em que se consumaram 41 (quarenta e uma) infrações, incide o aumento decorrente da continuidade delitiva em 1/3 (um terço), perfazendo a pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses e 13 (treze) dias-multa.

Estabeleço o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, e sendo socialmente relevante, substituo as penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor da União (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º; cfr. DELMANTO, Celso, Código Penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 92) e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser especificada pelo Juízo da Execução, ambas pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.

Fixo o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação criminal da acusação para condenar Diorande Palmieri a 2 (dois) anos de reclusão, regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, valor unitário mínimo legal, pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A, caput, c. c. os arts. 29 e 71, todos do Código Penal.

Comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para os fins previstos no art. 15, III, da Constituição da República. Condeno o réu em custas (CPP, art. 804). Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados (CR, art. 5º, LVII).

É o voto.

Andre Nekatschalow

Desembargador Federal

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001161-16.2002.4.03.6124/SP

2002.61.24.001161-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	DIORANDE PALMIERI
	:	IVONE ARAUJO RIBEIRO PALMIEIRI
ADVOGADO	:	SP233200 MELINA FERRACINI DE MORAES e outro(a)
No. ORIG.	:	00011611620024036124 1 Vr JALES/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra a r. sentença de fls. 317/318, proferida pelo MMº. Juiz da 1ª Vara Federal de Jales/SP, que absolveu DIORANDI PALMIERI e IVONE ARAÚJO RIBEIRIO PALMIERI da imputação do crime previsto no artigo 168-A, caput, c.c artigos 29 e 71, todos do Código Penal, pela aplicação do princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Nas razões de recurso (fls. 332/335-v), a acusação pleiteia a reforma da sentença e a condenação dos acusados nos moldes da denúncia, alegando que o valor do crédito sonegado é superior ao limite previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, bem como ser inaplicável a insignificância, diante da relevância do bem jurídico tutelado, pois se trata de delito praticado em detrimento da Previdência Social.

Contrarrazões acostadas às fls. 349/359-v.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Eugênia Augusta Gonzaga, opinou pelo parcial provimento do recurso (fls. 362/369-v).

É o relatório.

À revisão.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal Relator

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001161-16.2002.4.03.6124/SP

2002.61.24.001161-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal MAURICIO KATO
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	DIORANDE PALMIERI
	:	IVONE ARAUJO RIBEIRO PALMIEIRI
ADVOGADO	:	SP233200 MELINA FERRACINI DE MORAES e outro(a)
No. ORIG.	:	00011611620024036124 1 Vr JALES/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: DIORANDI PALMIERI e IVONE ARAÚJO RIBEIRIO PALMIERI foram denunciado como incurso nas sanções do artigo 168-A, caput, c.c artigos 29 e 71, ambos do Código Penal, pois, na qualidade de administradores da empresa " Drogaria Santa Inês Ltda.", localizada em Jales/SP, deixaram de recolher as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados , entre agosto de 1991 a agosto de 1998 e de abril de 1999 a outubro de 1999, o que culminou na lavratura das LDCs nº 35.128.107-0 e nº 35.128.109-7 (fls. 02/03).

A denúncia foi recebida em 20/10/2008.

Dessa decisão foi manejado recurso pelo parquet Federal, o qual passo a examinar.

Após instrução criminal, os acusados foram absolvidos da imputação contida na denúncia, pela aplicação da insignificância, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Vejamos.

Aduz o órgão ministerial ser inaplicável o princípio da insignificância, ante o não preenchimento dos requisitos necessários, mormente, pela não configuração da inexpressividade da lesão quando se trata de delito praticado contra a Previdência Social.

Não lhe assiste razão.

Na esteira da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1024828/SC; AgRg no REsp 1171559/RS; AgRg no REsp 1389169/MG), entendo ser aplicável o princípio da insignificância aos delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, porquanto os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias são considerados dívidas da União (Lei nº 11.457/07), aos quais cumpre dispensar idêntico tratamento ao fornecido aos créditos tributários, inexistindo, também no âmbito penal, motivo para distinções.

Além disso, segundo entendimento já esposado por esta Corte Regional, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, (HC 123861, Rel. Min. Rosa Weber, d.j 07/10/2014, HC 122029, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, d.j 13/05/2014, HC 120139, Rel. Min. Dias Toffoli, d.j 11/03/2014), considera-se aplicável o princípio da insignificância, nos moldes preconizados pelo artigo 20 da Lei nº 10.522/02 e pela Portaria nº 75, do Ministério da Fazenda, de 22 de março de 2012, a qual atualizou o valor limite para o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional elevando-o para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Confiram-se os julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. TRANCAMENTO DO FEITO DE ORIGEM.

1. Atipicidade material da conduta descrita na denúncia, uma vez que o valor principal do débito, inscrito em dívida ativa é de R$ 1.303,43, ou seja, o valor pelo qual o paciente foi denunciado pelo Ministério Público Federal, como incurso nas penas do art. 168-A , §1º, I, do Código Penal (fls. 270/271), está aquém do valor mínimo para execução fiscal adotado pela Fazenda Pública Federal, que é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

2. Aplicação do princípio da insignificância aos delitos previstos nos artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, no molde preconizado pelo artigo 20 da Lei nº 10.522/02, tendo em vista que os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias são dívidas da União Federal (Lei nº 11.457/07). Nesse sentido: TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR 0006766-95.2005.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 13/09/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/09/2011 PÁGINA: 92; STJ, AgRg no REsp 1171559/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 28/09/2011.

3. Na aferição do valor a ser considerado para efeito de incidência do princípio da insignificância devem ser excetuados os juros de mora e multa. A respeito: HC 195372/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012.

4. Ainda que fosse possível qualquer discussão em habeas corpus acerca de exclusão de ilicitude (estado de necessidade) e culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), certo é que pressupõem fato típico, e quanto ao dolo, integra-o.

5. Diante da atipicidade material reconhecida, não há razão plausível para conhecer apenas parcialmente do habeas corpus, cuja ordem de trancamento da ação penal de origem implica seu provimento, restando prejudicada, pelo mesmo motivo, a pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 168-A do CP, para aplicação da pena prevista art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

6. Ordem concedida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, HC 0005995-81.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 25/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/12/2014)

PENAL. PROCESSO PENAL. DELITO PREVISTO NO ARTIGO 337-A, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ANOTAÇÃO DO PERÍODO DE VIGÊNCIA DE TRABALHO. JUSTIÇA ESTADUAL.

1. Inicialmente, consigne-se que a 1ª Seção deste E. Tribunal, por ocasião do julgamento dos embargos infringentes nº 0002317-48.2006.4.03.6108, de relatoria do Excelentíssimo Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, decidiu ser aplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária, desde que os tributos iludidos sejam inferior ao limite estabelecido no artigo 20, da Lei nº 10.522/02, com redação dada pela Lei nº 11.033/04.

2. Recentemente, o artigo 1º, da Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda atualizou o referido valor para R$20.000,00 (vinte mil reais), considerando que até esse valor não serão ajuizadas execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional.

3. E o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em recente julgado (25.03.2014), no habeas corpus 118.067, confirmou o entendimento acima, de que o valor de referência para a aplicação do princípio da insignificância é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

4. No caso dos autos, consta, por informação fornecida pela Receita Federal do Brasil, que o total de contribuição devida em função do vínculo empregatício entre CLEONICE ROSA JOSE E CEZAR S CAMISARIA LTDA totaliza R$ 1.576,08 (mil e quinhentos e setenta e seis reais e oito centavos), portanto aquém do valor de R$ 20.000,00, utilizado como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância.

5. Deste modo, de rigor a aplicação do princípio da insignificância em relação ao delito previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal.

6. Por outro lado, a Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de conflito de competência, decidiu que é da Justiça Estadual a competência para julgar crime de falsificação de documento público, consistente na omissão de anotação de período de vigência do contrato de trabalho de único empregado.

7. Deste modo, diante da rejeição da denúncia em relação ao delito não remanesce a competência da Justiça Federal para o julgamento do crime previsto no artigo 337-A do Código Penal.

8. Recurso em sentido estrito a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, RSE 0000316-62.2007.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 16/06/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2014)

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

- Extinção da punibilidade pela prescrição em relação a parte das infrações praticadas em continuidade delitiva.

- O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça orientam-se no sentido da aplicação do princípio da insignificância nos delitos da espécie quando o valor do tributo devido não ultrapasse o limite estabelecido para a dispensa da cobrança do débito fiscal, solução também adotada em precedentes desta Corte.

- Recurso provido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 0004659-59.2006.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 20/01/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/02/2015)

DIREITO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA, ART. 581, I, DO CPP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, ART. 337-A DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. É aplicável o princípio da insignificância ao delito de sonegação de contribuição previdenciária, em tratamento semelhante ao que é dado aos crimes de descaminho e apropriação indébita previdenciária. Precedentes.

2. Caso em que o valor consolidado, por ocasião do auto de infração, é inferior ao estipulado pelo art. 20 da Lei nº 10.522/02 (R$ 10.000,00), e o valor atualizado inferior ao estabelecido nas Portarias nº 75 e nº 130/2012, do Ministério da Fazenda (R$ 20.000,00), montante adotado pelo STF para o reconhecimento do princípio da bagatela em crime de descaminho.

3. Recurso não provido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, RSE 0000628-35.2012.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 25/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2014)

Nesta esteira, cumpre registrar, ainda, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, do valor a ser considerado para efeito da aplicação do princípio da insignificância devem ser excluídos os juros de mora e multa, pois consectários civis do não recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto (HC 195372/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012), cuja consideração para além de extrapolar o âmbito do tipo penal implicaria em punição em cascata, ou seja, na aplicação da reprimenda penal sobre a punição administrativa anteriormente aplicada, o que não se confunde com a admitida dupla punição pelo mesmo fato em esferas diversas, dada a autonomia entre elas (REsp 1306425/RS, Rel. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 01/07/2014).

Desta feita, considerando tais precedentes, adoto como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do artigo 20 da Lei 10.522/02 e da Portaria nº 75 do Ministério da Fazenda.

No caso em comento, o valor total não repassado corresponde a R$ 1.225,70 (um mil, duzentos e vinte e cinco reais e setenta centavos - fls. 02, 07 e 29).

Portanto, o prejuízo suportado pela Fazenda Pública Federal não ultrapassa o valor mínimo executável, qual seja, R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixado pela Portaria nº 75 do Ministério da Fazenda e, por conseguinte, é considerado insignificante.

Desta feita, diante da atipicidade material da conduta, mantenho o decreto absolutório.

Por esses fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

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