Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 16.04.2004, denunciou BALTAZAR JOSÉ DE SOUZA, DIERLY BALTAZAR FERNANDES SOUZA, Odete Maria Fernandes Souza e Dayse Baltazar Fernandes Souza como incursos no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 c.c. artigo 299 CP e artigos 70 e 71 do CP. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 24.06.2004 (fls. 297).

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra da MMª Juíza Federal Raquel Fernandez Perrini, publicada em 03.07.2008 (fls. 982/1010 e 1011), que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar BALTAZAR JOSÉ DE SOUZA e DIERLY BALTAZAR FERNANDES DE SOUZA à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e 13 dias-multa, no valor unitário de cinco salários-mínimos, como incursos no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade, e uma pena de multa de 13 dias-multa, no valor unitário de cinco salários-mínimos.

Apela o réu Baltazar (fls. 1022 e 1026/1035) postulando édito absolutório. Sustenta a inexistência de ilícito, ao argumento de que "nada há de irregular em transferir o domínio de um bem imóvel, outorgando a respectiva quitação antes de recebido o preço integral" e que a escritura pública considerada na sentença para a verificação da fraude não a prova, ao argumento de que "o que ocorreu na presença do tabelião foi a declaração das partes e não o efetivo pagamento" e "tais escrituras públicas de compra-e-venda não primam pela exatidão do seu conteúdo". Afirma que demonstrou a existência de escritura de re/ratificação, para rescisão parcial da compra anterior. Aduz que "caberia ao fisco aprofundar os procedimentos de fiscalização para conformar a forma real de pagamento pela aquisição do imóvel" e "ainda que o desfazimento do negócio, dois anos após a lavratura da escritura, possa ser considerado procedimento anormal, tal fato, por si só, nada prova." Alega não demonstrado o dolo, pois "se por um lado, não demonstrou a autuada a efetivação de qualquer pagamento parcelado, o Fisco também não demonstrou a existência de qualquer movimentação de relevante vulto que significasse o pagamento a vista, por ela tido como havido". Afirma que a empresa, antes do oferecimento da denúncia, aderiu ao Refis, estando regularizada sua situação, desaparecendo interesse na esfera penal, diante do parcelamento que equivale a pagamento. Impugna o aumento da pena-base, aduzindo inexistir fundamento suficiente para a majoração, devendo a sentença demonstrar fundamentadamente "no que o prejuízo causado se difere da normalidade".

Apela o réu Dierly (fls. 1023 e 1036/1046) postulando édito absolutório. Afirma ilegitimidade, porque não administrava a empresa e "o simples fato de ter assinado o instrumento (particular de compra e venda) evidencia, tão somente, conduta meramente formalizadora do ato celebrado". Sustenta a inexistência de ilícito, ao argumento de que "nada há de irregular em transferir o domínio de um bem imóvel, outorgando a respectiva quitação antes de recebido o preço integral" e que a escritura pública considerada na sentença para a verificação da fraude não a prova, ao argumento de que "o que ocorreu na presença do tabelião foi a declaração das partes e não o efetivo pagamento" e "tais escrituras públicas de compra-e-venda não primam pela exatidão do seu conteúdo". Afirma que demonstrou a existência de escritura de re/ratificação, para rescisão parcial da compra anterior. Aduz que "caberia ao fisco aprofundar os procedimentos de fiscalização para conformar a forma real de pagamento pela aquisição do imóvel" e "ainda que o desfazimento do negócio, dois anos após a lavratura da escritura, possa ser considerado procedimento anormal, tal fato, por si só, nada prova." Alega não demonstrado o dolo, pois "se por um lado, não demonstrou a autuada a efetivação de qualquer pagamento parcelado, o Fisco também não demonstrou a existência de qualquer movimentação de relevante vulto que significasse o pagamento a vista, por ela tido como havido". Afirma que a empresa, antes do oferecimento da denúncia, aderiu ao Refis, estando regularizada sua situação, desaparecendo interesse na esfera penal, diante do parcelamento que equivale a pagamento. Impugna o aumento da pena-base, aduzindo inexistir fundamento suficiente para a majoração, devendo a sentença demonstrar fundamentadamente "no que o prejuízo causado se difere da normalidade".

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento das apelações (fls. 1048/1053).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Ana Lúcia Amaral, opinou pelo desprovimento das apelações (fls. 1055/1060).

Acostada aos autos a certidão da ação ordinária/tributária nº 2007.34.00.039242-0, ajuizada por Viação Diadema Ltda e outros em face da União, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico tributária e a anulação do procedimento administrativo que embasou este feito (fls. 1121).

Manifestação ministerial pela ratificação do parecer apresentado, dada a improcedência da ação tributária mencionada às fls. 1121 e a negativa de seguimento ao agravo de instrumento, por perda de objeto, no qual havia liminar deferindo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (fls.1148/1151).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Baltazar José de Souza e Dierly Baltazar Fernandes Souza apelam contra a sentença que os condenou à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário de cinco salários-mínimos, como incursos no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 por, na qualidade de administradores da empresa Viação Diadema Ltda., omitirem receita em virtude de contabilização de passivo fictício e compensação indevida de prejuízos, gerando supressão/redução de tributos devidos pela pessoa jurídica .

A materialidade delitiva está devidamente demonstrada pelos documentos anexados aos autos.

Com efeito, no procedimento administrativo nº 10805.000352/00-91 (fls. 155/165 e 196/211), a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas e o Primeiro Conselho de Contribuintes confirmaram o lançamento fiscal realizado em face da empresa Viação Diadema Ltda.

Houve a devida intimação da empresa na data de 29.01.2003 acerca do julgamento pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, realizado em 17.09.2002 (fls. 212 e 214), culminando com a constituição definitiva do crédito tributário e, não efetuado o pagamento do débito apurado, procedeu-se à inscrição em dívida ativa em 22.07.2003 (fls. 230/242).

Além disso, a Receita Federal informou às fls. 219 que o débito não está incluído em programa de parcelamento - Refis, a revelar inverídica a alegação da apelação, de inclusão neste programa.

Observe-se que a informação do Comitê Gestor do Refis (fls. 244), sobre a exclusão da empresa Viação Diadema Ltda. de referido programa, não é relativo ao procedimento administrativo embasador da presente ação penal, mas a outro procedimento administrativo.

Verifico, assim, estrita observância ao enunciado da Súmula Vinculante nº 24 ("Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo"), porquanto a constituição do crédito é prévia ao ajuizamento da ação penal em 2004.

Por outro lado, a fraude empregada para possibilitar à empresa Viação Diadema Ltda. a supressão/redução de tributos está demonstrada pelos seguintes documentos:

a) cópia da escritura pública de compra e venda (fls. 20/21), datada de 22.01.1997, declaratória da aquisição pela empresa Viação Diadema e outras de propriedade rural, no valor de doze milhões e quatrocentos mil reais, com pagamento à vista, tendo o vendedor dado plena quitação;

b) cópia de documentos comprobatórios do recolhimento do ITBI, relativo à compra realizada (fls. 22/23);

c) cópia da matrícula do imóvel atualizada com a anotação dos novos adquirentes, entre eles a empresa Viação Diadema, sem qualquer restrição e/ou ônus (fls. 17/18);

d) cópia do compromisso de venda e compra e outras avenças (fls. 127/137), datado de 22.01.1997, informando a aquisição pela empresa Viação Diadema e outras de propriedade rural, no valor de doze milhões e quatrocentos mil reais, com pagamento parcelado em 120 prestações;

e) resposta da empresa Viação Diadema à fiscalização, datada de 12.11.1998, informando "que até a presente data não nos foi enviado qualquer documento que comprove pagamentos ao Sr. Luiz Martins Filho relativo a aquisição do imóvel rural remanescente da Fazenda Nabileque" (fls. 25);

Da análise da documentação acima elencada, percebe-se que houve a aquisição do imóvel rural, com pagamento à vista, registrada a transferência do bem no Cartório de Registro de Imóveis de Corumbá/MS, para constar a pessoa jurídica Viação Diadema como nova proprietária.

Embora os apelantes debatam acerca da inocorrência da aquisição do imóvel à vista, afirmando que a compra ocorreu a prazo, é certo que a discussão perde relevância ao se verificar da matrícula do imóvel a posição da pessoa jurídica Viação Diadema como uma das proprietárias do bem, sem a anotação de qualquer restrição, ônus e/ou financiamento.

Ora, é sabido que a propriedade do bem imóvel é transferida pelo registro, como efetuado. Além disso, é de se presumir que a negociação de imóvel de vultoso valor - doze milhões e quatrocentos mil reais no ano de 1997 - é cercada de cautelas, sendo absolutamente inimaginável que o vendedor dê plena quitação e aceite transferir o bem sem que receba o preço correspondente.

De outro vértice, instada a demonstrar o alegado pagamento parcelado, a empresa informou à fiscalização que "não nos foi enviado qualquer documento que comprove pagamentos ao Sr. Luiz Martins Filho relativo a aquisição do imóvel rural remanescente da Fazenda Nabileque" (fls. 25).

Logo, a anotação pela empresa Viação Diadema de dívida (passivo) em relação à aquisição de parte do imóvel rural revela expediente para a sonegação fiscal, porquanto, como dito acima, há prova do pagamento à vista, de forma integral, importando prestigiar a fé pública emanada da escritura lavrada pelo Tabelião competente.

Por outro lado, a fiscalização constatou que, com tal estratagema, houve compensação indevida de prejuízo fiscal (fls. 155/165 e 196/211).

A autoria imputada aos apelantes Baltazar e Dierly também encontra suporte no conjunto probatório.

A cópia do contrato social de fls. 26/30 demonstra que os réus Baltazar e Dierly possuíam poder de gerência da sociedade.

Ouvido em juízo, o réu Baltazar disse que "foi o responsável pela celebração do negócio e rescisão do contrato", detalhando as tratativas e forma de pagamento, a evidenciar efetiva participação na aquisição do imóvel, contabilizada irregularmente para promover a sonegação fiscal (fls. 336/337).

As testemunhas Elcio Stauffer Scherrer, Jair Degio da Cruz, Aguiberto Camilo Redi e Persio Ferreira de Barros declararam que Baltazar administrava a empresa (fls. 456, 457, 488/490 e 545/546).

Não obstante a negativa em interrogatório do réu Dierly (fls. 330/331) acerca da administração societária, é de se observar que sua participação foi crucial para a evasão, pois o acusado Dierly, juntamente com seu pai - o réu Baltazar, pretenderam simular que o pagamento pela compra do imóvel ocorreu parceladamente, firmando compromisso de compra e venda, de mesma data da escritura pública de compra e venda, prevendo cláusulas de pagamento parcelado. Para tal desiderato o réu Dierly figurou como representante de algumas das empresas adquirentes, dentre elas a Viação Diadema (fls. 127/137).

Além disso, como bem expôs o Juízo sentenciante (fls. 994):

Digno de nota também que o réu Dierly declarou em interrogatório, na data de outubro/2004, perceber pró-labore de aproximadamente R$ 9.500,00 (fls. 330/331). Ao passo que seu pai, réu Baltazar, declarou na mesma data perceber pró-labore de aproximadamente R$ 8.000,00 (fls. 336/337).

Infere-se da remuneração percebida que o réu Dierly não pode ser tido como sócio de somenos importância, que apenas compõe o quadro formalmente, sem expressão na vida da empresa. Ao revés, a remuneração percebida, superior ao do réu Baltazar, o qual declaradamente afirmou ter celebrado com o vendedor a compra do imóvel, sinaliza destaque na vida societária.

Portanto, vislumbra-se o envolvimento do réu Dierly no crime de sonegação fiscal.

O dolo é revelado pela inexistência de qualquer demonstração da compra parcelada, considerando-se que a Receita oportunizou a apresentação de documentação e, nem mesmo em juízo, a Defesa os apresentou. Frise-se, não se cogita de que compra de imóvel, especialmente de vultoso valor que superava doze milhões de reais em 1997, tenha sido celebrada sem qualquer recibo ou documento equivalente.

Da mesma forma, a Defesa tinha condições de demonstrar a compra parcelada apresentado documentação bancária da empresa adquirente, indicando a compensação de cheques ou a transferência de valores ao vendedor, por exemplo. Mas continuou insistindo, imotivadamente, que a escritura pública lavrada, declarativa da compra à vista, estava incorreta, sem nada provar, e que a transferência da propriedade de imóvel com o regular registro no CRI pode ocorrer, mesmo sem o pagamento do valor total ao vendedor.

Veja-se ainda que os réus pretenderam simular a forma de pagamento apresentando o compromisso de compra e venda, insistindo ser este o documento que expressa o modo do pagamento pactuado - parcelado - do imóvel.

Dessa forma, resta claro o empenho dos réus em querer acobertar as anotações contábeis inverídicas da empresa, descobertas pela fiscalização, evidenciando a plena consciência do ilícito e a vontade de praticá-lo.

Nesse passo, de rigor a manutenção da condenação de Baltazar José de Souza e Dierly Baltazar Fernandes de Souza pela prática dos delitos capitulados no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8137/90, tal como lançadas na sentença.

Da dosimetria da pena

Os apelantes alegam ausência de fundamentação na sentença para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Não é o que se depreende da sentença, que consigna motivadamente a existência de circunstância judicial desfavorável - consequência do crime, dado o prejuízo ao erário de R$ 1.452.980,39 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e dois mil, novecentos e oitenta reais e trinta e nove centavos). Nesse sentido, são os precedentes deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Logo, há motivação pertinente e adequada para a majoração da pena, que resta mantida em 1/3 acima do patamar mínimo, em 02 anos e 08 meses de reclusão, além de 13 dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuante a serem ponderadas, não tendo o acusado BALTAZAR, apesar de afirmar que celebrou a escritura pública de venda e compra do imóvel, admitindo a prática do crime, a autorizar o reconhecimento da confissão espontânea, sendo certo, ademais, que tais alegações não foram sopesadas para o reconhecimento da autora delitiva.

Por fim, não ocorrendo causas de aumento e diminuição, resta definitiva a pena de 02 anos e 08 meses de reclusão, acrescida de 13 dias-multa, cada qual estabelecido em 05 salários-mínimos dada a favorável situação econômica dos apelantes, conforme bem retratada na sentença recorrida.

Ficam mantidas a substituição da pena privativa de liberdade, por uma pena de prestação de serviços à comunidade e por uma pena de multa, nos termos da sentença, assim como o regime inicial aberto para desconto da reprimenda penal.

Por estas razões, nego provimento às apelações.

É o voto.